ГЕНЕЗИС СУДЕБНОГО НОРМОТВОРЧЕСТВА В РОССИИ

Современную судебную систему Российской Федерации в соответствии со ст. 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»[1] составляют федеральные суды, к которым относятся Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции и арбитражные суды, и суды субъектов Российской Федерации, включающие в себя конституционные (уставные) суды субъектов федерации и мировых судей. Акты, принимаемые российскими судебными органами, достаточно разнообразны. Конституционный Суд РФ принимает решения в форме постановлений, заключений либо определений. Иные федеральные суды при рассмотрении дел в первой инстанции вправе выносить приговоры, решения и определения. Суды, пересматривающие дела в апелляционном, кассационном порядке и в порядке надзора, выносят постановления. Верховный Суд РФ наделен также правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Все эти акты по своей природе правовые. В теории права под правовым актом понимается письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, органам местного самоуправления, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений[2].

В любой системе права судебные акты имеют большое теоретическое и практическое значение. Они всегда выступают в той или иной мере регуляторами общественных отношений. В связи с этим в науке на протяжении многих лет идут споры о юридической природе различных видов судебных актов.

Вопрос о судебном нормотворчестве многократно поднимался в отечественной юридической науке. Однако споры, не успев затихнуть, разгорались вновь. В дореволюционной России данная проблема была не менее актуальной, чем сегодня. Одной из причин, вызвавшей всплеск дискуссии, стало изменение полномочий суда в ходе судебной реформы 1864 г.

До начала XIX в. в России, как и во многих других европейских странах, отсутствовало четкое разграничение между административными, законодательными и судебными функциями. Вся верховная власть принадлежала монарху, по усмотрению которого исполнение отдельных властных полномочий возлагалось на учреждаемые им органы. Осуществление правосудия в соответствии с распространенным взглядом той эпохи признавалось одним из видов административной деятельности. А потому вопросы судопроизводства, особенно на высшем уровне, поручались государственным структурам наряду с другими различными вопросами управления. Например, ведению Боярской думы помимо правосудия подлежали любые иные вопросы, определяемые волей монарха. При этом приговоры, выносимые Боярской думой, признавались источниками права. На Правительственный сенат, учрежденный Петром I в 1711 г., возлагались полномочия высшей судебной инстанции, а также в зависимости от эпохи различный объем административных и нормотворческих функций. Часто Сенату приходилось восполнять своими толкованиями недостатки и недомолвки законов. Так, по утверждению Н. Д. Чечулина, в период правления Екатерины II «право толкования законов вытекало для Сената из его обязанности непременно решить дело, если для данного случая не было недостатка в законе; так как не кому-либо другому, а именно Сенату предоставлено было решать, достаточен ли для данного случая закон или нет, то Сенат, очевидно, мог и придавать закону то толкование, при котором он признавал данный закон достаточным, приданное же Сенатом толкование, очевидно, получало для последующего времени силу закона». Таким образом, на практике благодаря разъяснениям Сената «создавались нормы гражданского или публичного права»[3].

Несмотря на благожелательное отношение российских монархов конца XVIII – начала XIX в. к идее разделения властей и вытекающему из нее принципу, запрещавшему суду не только создавать нормы, но и толковать их, решения высших судебных инстанций не утратили в полном объеме значения источников права. Данный вывод следует, в частности, из материалов, относящихся к подготовке и изданию Полного собрания законов Российской империи, увидевшего свет в 1830 г. В предисловии к первому изданию Полного собрания законов М. М. Сперанский, возглавлявший эту работу, указывал: «Судебные решения имеют силу закона единственно в тех случаях, по коим они состоялись; посему они не могли вместиться в Собрание законов общих. Но в сем правиле допущены следующие изъятия: есть судебные решения, коих сила распространена в самом их изложении на все случаи, им подобные; есть другие, кои быв в начале частными, приняты впоследствии примером и образцом других решений, и таким образом соделались общими; есть решения частные, но в них сделано изъяснение закона общего, установлен точный смысл его и отвергнуты толкования, с разумом несообразные. Все таковые и сим подобные судебные решения допущены в состав Собрания. Подобное сему изъятие сделано и в решениях дел уголовных. Важнейшие из оных, особенно по преступлениям государственным, признано полезным сохранить в Собрании»[4].

Тем не менее общий подход, направленный на запрет судебного нормотворчества, нашел свое закрепление в действовавшем до реформы 1864 г. законодательстве. Так, согласно ст. 52 Основных государственных законов «в случае неясности или недостатка существующего закона каждое место и правительство имеет право и обязанность представлять о том по порядку своему начальству. Если встреченное сомнение не разрешается прямым смыслом закона, тогда начальство обязано представить Правительствующему Сенату или Министерству, по принадлежности»[5]. Статья 65 Основных государственных законов так регламентировала вопрос толкования законов: «Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований». При этом в ч. 2 данной статьи предусматривалось исключение: «Если бы где-либо, по различию буквального смысла узаконений, встретилось затруднение в избрании и приложении закона к рассматриваемому делу: в таком случае, по невозможности согласить буквальный смысл одного закона с таковым же другого, самая необходимость предписывает, особенно в высших местах, следовать общему духу законодательства и держаться смысла, наиболее оному соответствующего»[6]. Однако данное исключение распространялось на случаи обнаружения противоречий в законодательных формулировках, касавшихся одного и того же вопроса.

Если выявлялись пробелы в законодательстве, суды должны были останавливать разбирательство дела. В соответствии со ст. 227 Учреждения Правительствующего сената «Сенат не приступает к решению таких дел, на которые не окажется точного закона, но о всяком случае (казусе), требующем издания новых, или пополнения, либо перемены существующих узаконений, составляет проект разрешения, и все дело, по статье 205, вносится Министром Юстиции, с его заключением, к Императорскому Величеству, через Государственный Совет»[7]. В ст. 281 Свода общих губернских учреждений был закреплен тот же принцип, согласно которому «никакое судебное место не может решить дело, если нет на оное ясного закона; в сем случае судебные места в губерниях обязаны представлять губернскому начальству, которое, сделав предварительно в общем собрании Губернского Правления и Палат совещание, доносить о том Правительствующему Сенату»[8]. Система, при которой восполнением пробелов в законодательстве, необходимым для разрешения конкретного спора, занимается исключительно законодательная власть, была рекомендована еще Наказом Екатерины II. Вместе с тем такая система, нацеленная на разграничение судебной и законодательной ветвей власти, по сути, возлагала на законодателя роль судьи, что явно противоречило искомой цели.

Принятые в ходе судебной реформы 1864 г. Устав уголовного судопроизводства (ст. 12 и 13) и Устав гражданского судопроизводства (ст. 9 и 10) запретили судам останавливать судопроизводство в случае неполноты, неясности, недостатка и противоречия законов и предписывали разрешать дела, основываясь «на общем смысле законов». Одновременно чтобы устранить возможные различия в подходах к разрешению дел судов, исходящих из общего смысла законов, законодатель постановил признавать решения Сената образцами при рассмотрении аналогичных дел. Принцип обязательности суждений Правительствующего сената нашел непосредственное закрепление в ст. 930 и 933 Устава уголовного судопроизводства и ст. 813 и 815 Устава гражданского судопроизводства.

Более того, согласно ст. 933 Устава уголовного судопроизводства и ст. 815 Устава гражданского судопроизводства вводилось обязательное опубликование решений Сената для всеобщего сведения и применения в аналогичных делах в будущем. При этом на обязанность всеобщего следования сенатским разъяснениям постоянно обращалось внимание в решениях самого Сената. Так, Сенат, отвечая на вопрос обер-прокурора в одном из решений, принятых в 1903 г., указал: «Приведенное разъяснение, как постановленное присутствием Гражд. Касс. Д-та и опубликованное во всеобщее сведение в официальном сборнике его решений, должно, в точном основании ст. 802² и 815 уст. гр. суд. (т. XVI ч. 1 изд. 1892 г.), служить как для судебных установлений, так и для управления железных дорог руководством к единообразному истолкованию и применению законов, касающихся передачи накладных»[9].

«Благодаря ст. 813 и 815 уст. гражд. суд., – отмечал А. М. Гуляев в работе, посвященной деятельности Сената, – решения Гражданского Кассационного Департамента приобрели у нас, при массе пробелов в нашем гражданском законе, чрезвычайно важное значение, так как благодаря этим решениям заполнены и заполняются существующие в законе пробелы и таким образом создается постепенно представление о системе нашего права, которая лишь скудно проявляется в действующем законе»[10]. По утверждению С. К. Гогеля, «кассационная деятельность Правительствующего Сената установила такое единообразие в истолковании и применении законов, достигнуть которого иным путем было бы решительно невозможно. Она коснулась почти всех отделов нашего действующего законодательства, раскрыв точный смысл законов, а по некоторым отделам, как например, по законам гражданским, уголовным и судопроизводственным, положительно, можно сказать, разработала все правовые институты»[11].

Весьма значительны заслуги Сената в развитии наследственного права. В частности, кассационной практикой разъяснялись вопросы об объеме прав, передаваемых по наследству, о соотношении прав наследников по завещанию и по закону, об ответственности за долги наследодателя. Почти всецело на кассационной практике основано учение о владении. Благодаря деятельности Гражданского кассационного департамента «созданы теперь те учения, которые в научных исследованиях составляют так называемую общую часть обязательственного права, ею же разработана и особенная часть учения об отдельных типах обязательств»[12]. При этом, как писал А. Э. Нольде, «если некоторые типы договорных отношений должны были быть разработаны применительно хотя бы к намекам, содержащимся в законе, то в других обязательствах практика была предоставлена всецело своим средствам. Одним из наиболее ярких примеров этого являются иски о возврате неосновательного обогащения»[13]. Почти полностью в опоре на сенатскую практику выстраивалось в Российской империи и международное частное право.

В связи с этим под правотворчеством судебных инстанций в дореволюционной правовой доктрине начала XX в. стали понимать творческую деятельность одного Сената[14].

Названные положения уставов и фактическая роль Сената в нормотворчестве явились важнейшими аргументами в пользу признания многими учеными-юристами второй половины XIX – начала XX в. судебной практики в качестве источника права. «У нас в России, – писал Е. Н. Трубецкой, – судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных Уставов Императора Александра II»[15]. Г. В. Демченко в книге «Судебный прецедент», анализируя юридическую природу прецедента, также пришел к выводу о прецедентном характере решений высших российских судебных инстанций. «Судебная практика Сената, – говорил автор – имеет юридическое значение источника права»[16]; «нельзя отрицать внутреннего значения решений высшей инстанции в качестве прецедентов»[17]. С. А. Муромцев в 1880 г. пояснял: «Законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной, и „толкование“ или „применение“ закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его... Стоя лицом к лицу к закону несовершенному, сталкиваясь подчас с полным отсутствием закона, судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регламентации гражданско-правового порядка, не дожидаясь пока выступит законодатель на пополнение допущенных им пробелов»[18]. Н. М. Коркунов, признавая самостоятельным источником права судебную практику, отмечал: «Одно из первых условий правосудия – это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково, а это невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики. Суд поэтому всегда склонен поддерживать то именно начало, которое уже принято предшествующей практикой»[19].

По утверждению Д. Д. Гримма, «норма признается юридической нормой, раз она сложилась в признанной органами государственной власти форме образования обязательных норм. Важнейшими из этих форм являются закон, обычай и судебная практика»[20]. При этом Д. Д. Гримм, заявляя, что «формально наш закон не признает обязательного значения за нормами, вырабатываемыми судебной практикой», заключал: «Судебная практика открыто или молчаливо всегда должна будет сохранить характер одной из форм образования юридических норм. Отличительная особенность вырабатываемых ею норм вполне исчерпывается следующим определением: нормы судебной практики суть нормы, признаваемые обязательными либо в силу того, что они освящены прежней практикой, либо в силу авторитета высшего суда»[21]. Аналогичное мнение высказывал Л. И. Петражицкий: «В качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводится, согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках, судебная практика»[22].

Вместе с тем следует отметить, что на данный вопрос в российской правовой науке не сложилось единого взгляда. Так, по мнению И. Я. Фойницкого, обязательность решения Сената как высшего суда, признается «только для того дела, по которому оно состоялось. Что же касается других дел, то при рассмотрении их судебные места отнюдь не связаны толкованиями, от сената исходящими. Как прецедент, они могут иметь нравственный авторитет, но не обязательную силу закона. Разделяя взгляды сената, судебные места могут приводить их в своих решениях как пояснение законов»[23]. Порой, выступая против общего подхода к признанию судебной практики в качестве источника права, некоторые ученые допускали определенные исключения. Так, А. Д. Градовский, заявляя о том, что «судебное решение не может заключать в себе никакого общего правила», указывал, что «судебная интерпретация в тех случаях, когда судебное место восполняет пробел в законодательстве (решение по подобию), делается самостоятельным источником права, конкурирует с законодательством»[24].

Большевистское правительство, пришедшее к власти в 1917 г., отвергло принцип разделения властей как выражающий интересы буржуазии. Советская концепция государственной власти базировалась на взглядах К. Маркса, Ф. Энгельса, В. И. Ленина, опиравшихся не на разделение властей, а на единство народовластия. Так, Ф. Энгельс называл теорию Монтескье о разделении властей «заплесневелой мудростью»[25]. К. Маркс в статье «Конституция Французской республики», комментируя положение о разделении властей, писал: «Здесь мы встречаемся со старым конституционным кретинизмом. Условием „свободного правительства“ является не разделение властей, а их единство»[26]. Позднее, в 1871 г., в работе «Гражданская война во Франции» К. Маркс, характеризуя деятельность Парижской коммуны, подтвердил эту мысль: «Коммуна должна была быть не парламентарной, а работающей корпорацией, в одно и то же время и законодательствующей и исполняющей законы»[27]. Принципу объединения власти в новом государственном аппарате уделял большое внимание и В. И. Ленин, полагавший, что Советы дают «возможность соединять выгоды парламентаризма с выгодами непосредственной и прямой демократии, т. е. соединять в лице выборных представителей народа и законодательную функцию, и исполнение законов»[28]. По выражению П. И. Стучки, возглавлявшего в первые дни после революции Народный комиссариат юстиции, «власть, в данном случае, советская, естественно должна быть единой властью, включая в себя и законодательную, и исполнительную и, наконец, судебную... Всякая пролетарская революция начинает с того, что она на деле разбивает теорию Монтескье о разделении властей»[29].

Политика Советского государства с первых дней была направлена на слом прежней судебной системы. Декретом о суде от 24 ноября 1917 г. № 1[30] Совет Народных Комиссаров постановил: «Упразднить доныне существующие общие судебные установления, как-то: окружные суды, судебные палаты и Правительствующий сенат со всеми департаментами, военные и морские суды всех наименований, а также коммерческие суды, заменяя все эти установления судами, образуемыми на основании демократических выборов». Этим же Декретом допускалось применение «законов свергнутых правительств», но лишь постольку, «поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию».

15 февраля 1918 г. ВЦИК в развитие и дополнение Декрета о суде № 1 принял Декрет о суде № 2[31], в котором уточнил вопросы, связанные с применением законодательства при осуществлении правосудия. В соответствии со ст. 8 Декрета «судопроизводство как по гражданским, так и по уголовным делам происходит по правилам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены декретами Центрального Исполнительного Комитета Рабочих, Солдатских, Крестьянских и Казачьих Депутатов и Совета Народных Комиссаров и не противоречат правосознанию трудящихся классов. В этом последнем случае в решениях и приговорах должны быть указаны мотивы отмены судом устарелых или буржуазных законов». Однако уже 30 ноября 1918 г. ВЦИК Декретом «О Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Положение)»[32] запретил судам ссылаться на законы свергнутых правительств.

В условиях ломки старой правовой системы главным источником права становилось революционное правосознание, которое давало возможность осуществлять правосудие без опоры на законы. В этой ситуации и в отсутствие системы законодательства суд приобрел, по сути, почти ничем не ограниченное усмотрение при вынесении решений и приговоров. «Отменив законы свергнутых правительств, – писал В. И. Ленин в 1919 г., – партия дает выбранным советскими избирателями судьям лозунг – осуществлять волю пролетариата, применяя его декреты, а в случае отсутствия соответствующего декрета или неполноты его, руководствоваться социалистическим правосознанием, отметая законы свергнутых правительств»[33]. Данный подход, подхваченный некоторыми советскими учеными-юристами, порой выливался в идею отрицания права в целом как буржуазного порождения. Так, видный советский государственный деятель А. Г. Гойхбарг утверждал: «Всякий сознательный пролетарий знает в настоящее время или, по крайней мере, сотни раз слышал, что религия – опиум для народа. Но редко кто, мне кажется, сознает, что право есть еще более отравляющий и дурманящий опиум для того же народа»[34].

Таким образом, в первые послереволюционные годы для советской России была характерна атмосфера правового нигилизма. «В эту первую эпоху, – вспоминал П. И. Стучка, – конечно, трудно говорить о применении закона и о законности, разве только об известной правомерности. Суд революционной эпохи выполняет одновременно в большей или меньшей степени роль правотворческую»[35].

Попытки упорядочения судебной практики в данный период успеха не имели. Так, Декретом о суде № 2 в целях достижения единообразия кассационной практики предусматривалось учреждение Верховного судебного контроля, наделенного правом выносить объединяющие принципиальные решения, которые служили бы руководством для кассационных инстанций. Однако данное предписание реализовано не было. В январе 1918 г. П. И. Стучка заявлял: «В принципе мы находим лишним существование такого центрального учреждения надзора и такого единого толкователя законов и, во всяком случае, всеми силами будем бороться против учреждения сената, типа американского, уполномоченного судить даже о конституционности законодательных актов»[36].

С окончанием гражданской войны и переходом к нэпу перед Советским государством встал вопрос о разработке законодательства, способного регулировать отношения в условиях мирного хозяйственного строительства. Господство принципа революционного правосознания, отсутствие необходимого законодательства и единообразия судебной практики не способствовали устойчивости гражданского оборота. Концепция нового пролетарского права внедрялась и в уголовно-правовую сферу: «пролетарскому классово-партийному суду» предоставлялась «широкая свобода усмотрений», отсутствовали «юридически определенные составы преступлений и соответствующих наказаний», вводилось «упрощенное судопроизводство, уголовная ответственность по аналогии»[37].

Положением о высшем судебном контроле, утвержденным Декретом ВЦИК и СНК РСФСР 10 марта 1921 г.[38], на Наркомат юстиции в целях установления правильного и единообразного применения всеми судебными организациями законов РСФСР и соответствия их деятельности общему направлению политики рабоче-крестьянского правительства возлагался общий надзор «за деятельностью означенных органов и преподание им руководящих разъяснений и указаний по действующему советскому праву».

В последующем функции по даче разъяснений перешли к судебным органам. 11 ноября 1922 г. Постановлением ВЦИК было утверждено Положение о судоустройстве РСФСР[39], которым устанавливалась единая система судебных учреждений во главе с Верховным Судом РСФСР. Полномочием по разъяснению действующего права наделялся Пленум Верховного Суда. Согласно ст. 60 Положения пленарные заседания Верховного Суда ведали «правильным истолкованием законов по вопросам судебной практики, возбуждаемым отдельными коллегиями или отдельным составом судебного заседания той или иной коллегии, или по предоставлению Президиума Верховного Суда, Прокурора Республики или его помощника, состоящего при Верховном Суде». Такого рода разъяснения имели для судов обязательный характер, что подтверждается документами, принимавшимися самим Верховным Судом. Так, в циркуляре Суда от 13 июля 1923 г. № 46 «О разъяснениях правовых вопросов», адресованном «Губсудам, Облсудам, Главсудам, а равно Трибуналам», говорилось: «Обязательную силу для всех судов и трибуналов имеют лишь разъяснения Пленума Верховного Суда в порядке ст. 60 п. 1 Положения о судоустройстве»[40]. Судебные решения, не соответствовавшие разъяснениям Верховного Суда, подлежали отмене. Например, Пленум Верховного Суда в разъяснениях (протокол от 21 ноября 1927 г. № 20) указал, что отменил определение уголовной кассационной коллегии Верховного Суда «в части прекращения дела в уголовном порядке в отношении осужденного Игнатова» в связи с его противоречием разъяснению Пленума Верховного Суда от 15 февраля 1926 г., «в силу которого совершение преступления подчиненным лицом по предложению своего начальства не освобождает от уголовной ответственности лица, совершившего преступление»[41].

Принцип обязательного следования разъяснениям Пленума Верховного Суда вытекал и из содержания ст. 247 ГПК РСФСР 1923 г.[42], в соответствии с которой если Кассационная коллегия Верховного Суда при рассмотрении дела находит необходимым руководящее разъяснение смысла закона, то разбирательство дела откладывается до разъяснения смысла закона в Пленуме Верховного Суда. Следует также отметить, что при подготовке ГПК в проекте, опубликованном в 1922 г., предусматривалась ст. 298, согласно которой «указания и разъяснения Верховным Судом в порядке высшего судебного контроля, обязательны для всех судов РСФСР»[43]. Однако в окончательный вариант Кодекса данное положение по каким-то причинам не было включено.

Несмотря на предпринятую кодификацию законодательства, на данном этапе развития Советского государства важнейшую роль в осуществлении правосудия продолжали играть политическая воля руководства страны и социалистическое правосознание, что нашло закрепление в принимаемых законах. Так, назначение наказания согласно ст. 9 УК РСФСР 1922 г.[44] должно было производиться судебными органами в соответствии с их социалистическим правосознанием с соблюдением руководящих начал и статей Уголовного кодекса. Из данной формулировки следует первичность правосознания по отношению к закону, что на практике потворствовало судебному произволу. В гражданском процессе отсутствующие нормы, регламентирующие отдельные сферы гражданского оборота, заменялись политическими установками.

По причине отсутствия законодательного регулирования огромного количества различных вопросов, касавшихся многих областей жизни, разъяснения Верховного Суда выступили в качестве средства оперативного разрешения возникавших правовых проблем, устанавливающего единообразную практику по всей стране.

Непосредственное указание на обязательный характер разъяснений Пленума Верховного Суда на законодательном уровне появилось лишь в новом Положении о судоустройстве РСФСР, утвержденном Постановлением ВЦИК от 19 ноября 1926 г.[45]. В ст. 180 Положения, наряду с возложением на Пленум Верховного Суда обязанности по даче разъяснений по истолкованию законов по всем вопросам судебной практики в области процессуального и материального права, указывалось, что разъяснения Пленума Верховного Суда обязательны для всех судебных учреждений, действующих на территории РСФСР.

Первый Председатель Верховного Суда РСФСР П. И. Стучка, возглавлявший Суд в 1923–1932 гг., характеризуя значение разъяснений Верховного Суда, писал: «Конечно, разъяснения Верховного суда не являются законодательными актами, но они, безусловно, имеют значение правотворческое, как в меньшей степени и решения других судов в силу самого закона (напр., ст. 4 ГПК)»[46]. Действительно, ст. 4 ГПК РСФСР 1923 г. закрепляла, что «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела, суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-Крестьянского Правительства». Приведенная законодательная формулировка открывала широкое поле для судебного нормотворчества. Данный аспект деятельности Верховного Суда подчеркивал также П. И. Стучка: «И неоднократно Верховному суду приходится писать: „Верхсуд впредь до издания особого закона разъясняет“ и т. д. …„судебная практика“ не по одному лишь вопросу писала решения, решающие новые, непредусмотренные законом вопросы, впоследствии ставшие законом; это – не недостаток, а сила революционной законности»[47].

После образования СССР Конституция, утвержденная ЦИК СССР 6 июля 1923 г.[48], отнесла к компетенции созданного Верховного Суда СССР полномочия по даче верховным судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства. Аналогичный пункт был закреплен и в Положении о Верховном Суде СССР от 23 ноября 1923 г.[49] Такого рода разъяснения носили общеобязательный характер. Так, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 января 1925 г. «О восстановлении в правах гражданства и об амнистии»[50] указывал на обязанность верховных судов союзных республик по немедленному доведению данного разъяснения до всех подведомственных им судов и одновременно придавал ему как нормативному акту обратную силу. Положение о Верховном Суде Союза ССР и прокуратуре Верховного Суда Союза ССР, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР 24 июля 1929 г.[51] и пришедшее на смену Положению 1923 г., сохранило право Верховного Суда СССР давать верховным судам союзных республик руководящие разъяснения и толкования общесоюзного законодательства по вопросам, возникающим в их судебной практике (п. 3). При этом в п. 7 Положения был закреплен принцип обязательности постановлений Пленума Верховного Суда СССР, действие которого распространялось не только на судебные, но и на иные учреждения СССР и союзных республик.

Право давать руководящие разъяснения сохранялось за Верховным Судом СССР в течение всего советского периода. Однако в нормативных актах порой использовалась различная терминология. Так, в Закон о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик от 16 августа 1938 г.[52] было внесено положение, согласно которому Пленум Верховного Суда СССР «дает руководящие указания по вопросам судебной практики на основании решений, принятых по рассмотренным Верховным Судом СССР судебным делам» (ст. 75). Позднее в Положении о Верховном Суде СССР, утвержденном Законом СССР от 12 февраля 1957 г.[53], законодатель вновь использовал термин «разъяснения». В соответствии со ст. 9 данного Положения Пленум Верховного Суда СССР «дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел». Несмотря на исключение из текста Положения 1957 г. нормы, непосредственно указывающей на обязательность руководящих разъяснений Пленума, они не перестали быть таковыми. С одной стороны, данные разъяснения не утратили статуса «руководящих», а с другой – их роль подчеркивалась в ст. 1 Положения, в соответствии с которой Верховный Суд СССР проводил проверку исполнения судами постановлений Пленума Верховного Суда СССР.

Признание за руководящими разъяснениями обязательной силы послужило поводом к возникновению в юридических кругах дискуссии об отнесении судебной практики к источникам советского права. Начало активного обсуждения данного вопроса пришлось на 1940–1941 гг. При этом мнения ученых по нему разделились.

Так, член Верховного Суда СССР П. Е. Орловский, анализируя значение судебной практики для развития советского гражданского права, выделял две разновидности источников права, создаваемых Верховным Судом СССР. Источники первой разновидности – это «выводы и обобщения, сделанные Пленумом Верховного суда СССР из ряда однородных судебных решений, применяемых... судами в течение определенного периода времени по однородным делам»; второй – «руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР, которые до момента их принятия не имели широкого распространения в судебных решениях и были высказаны Пленумом Верховного Суда СССР впервые»[54]. Руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР относил к источникам права и процесса и А. Ф. Клейнман[55]. Судебную практику в качестве одного из источников административного права выделял И. Н. Ананов в учебнике «Советское административное право»[56].

Противоположной точки зрения придерживались С. А. Голунский и М. С. Строгович. «Признать судебную практику источником права, – утверждали они, – значит признать, что судьи могут решать дела не в соответствии с законами, изданными в установленном Конституцией порядке, а независимо от действующих законов, создавая новые законы, решая дела так, как им это кажется наиболее удобным и правильным, независимо от требований закона»[57]. Не являются, по их мнению, источниками права и указания Пленума Верховного Суда, «так как эти указания даются в пределах закона, на основании закона. Они имеют значение лишь в том смысле, что суммируя наиболее типичные и существенные ошибки судов, указывают им на то, каким образом эти ошибки следует предотвращать в будущем»[58].

Вместе с тем такой подход, сводящий роль указаний Пленума Верховного Суда исключительно к исправлению ошибок, допущенных нижестоящими инстанциями, не соответствует ни положениям закона, ни фактической деятельности Суда. Достаточно интересным представляется определение толкования, данное названными авторами: «Под толкованием правовой нормы, прежде всего закона, следует понимать… общеобязательное (т. е. обязательное для всех) разъяснение смысла, содержания правовой нормы, иначе говоря, такое разъяснение, которое имеет юридическое значение и которым должны руководствоваться все органы и лица, применяющие эту норму». Исходя из данного определения, С. А. Голунский и М. С. Строгович выдвинули тезис о том, что руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР являются не толкованием законов, а уяснением их смысла[59].

С позиций отрицания возможности судебного нормотворчества в советском праве высказывался и А. Я. Вышинский, имевший огромное влияние на развитие юридической науки в тот период. Он писал: «…Иногда в судебной деятельности видят даже один из источников действующего права, что в отношении к советскому праву совершенно неправильно. Советский суд не создает нового права. Советские судьи – не законодатели. Советские судьи призваны не творить право, а осуществлять правосудие в соответствии с требованиями закона… Следовательно, судебная практика не может быть источником права»[60]. Ученый основывался на констатации отсутствия у суда каких-либо законодательных полномочий и не принимал в расчет, что нормы права могут быть закреплены и в иных, отличных от закона источниках права. А. Я. Вышинский и в послевоенный период отстаивал данное им в 1938 г. определение права исключительно как совокупности законов. В речи на совещании юристов по обсуждению макетов учебников по теории государства и права, состоявшемся 18 мая 1948 г., опираясь на формулировку К. Маркса и Ф. Энгельса, назвавших буржуазное право возведенной в закон волей господствующего класса, он заявлял: «Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право – это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов»[61].

Однако несмотря на официальную позицию, приверженцы которой противились признанию судебного нормотворчества, в послевоенные годы дискуссия о судебном нормотворчестве возобновилась. В 1946 г. на научной сессии Московского юридического института широкому обсуждению подвергся доклад М. М. Исаева, посвященный вопросу признания судебной практики Верховного Суда СССР в качестве источника советского уголовного права[62]. С позиций отнесения судебной практики к источникам права выступал С. Ф. Кечекьян: «Нельзя не признать также, что руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР, производимое им обобщение судебной практики восполняет наше действующее право. В этом смысле судебная практика играет роль источника права в советском государстве»[63].

С. И. Вильнянский в обстоятельной статье, посвященной значению судебной практики в советском гражданском праве[64], тоже признавал за ней качество источника права особого рода. Своеобразие данного источника, по его мнению, заключается в том, что судебная практика «вырабатывает определенные положения, которые входят в состав объективного права». К объективному праву автор, помимо положительного права, включающего в себя «нормы права, изданные в определенном, предписанном конституцией порядке или санкционированные государственной властью нормы (закон, административное распоряжение, допущенные законом правовые обычаи)», относил и правоположения, т. е. такие положения, которые, не будучи формально изданными в виде закона, тем не менее «имеют все признаки норм права: являются определенными правилами поведения, применение которых обеспечивается органами государственной власти. В этом смысле правоположения, применяемые в судебной практике, входят в состав объективного права»[65].

При этом С. И. Вильнянский на основе анализа текущей судебной практики, выделял четыре ее важнейшие функции, непосредственно связанные с правотворчеством.

1. Судебная практика является источником толкования закона. Практика высших судебных инстанций, в особенности Пленума Верховного Суда СССР, «способствуют выработке правильного, устойчивого и единообразного понимания как содержания советских законов, так и вытекающих из них выводов»[66]. В связи с этим, по мнению автора, «если из различных возможных толкований одно принимается как правильное и фиксируется в судебной практике, оно приобретает значение правоположения, входящего в состав объективного права»[67].

2. Судебная практика восполняет пробелы в законе. В этом смысле она является «дополнительным источником гражданского права».

3. Судебная практика опытным путем определяет жизненность и правильность того или иного закона, и обобщение судебной практики формирует базу для совершенствования законодательства.

4. Судебная практика может создавать правоположения, обладающие дерогаторной силой по отношению к закону. Эта дерогаторная сила судебной практики «может выражаться: 1) в ограничительном применении закона; 2) в продолжительном неприме­нении закона; 3) в выработке правоположений, отступающих от закона». В этих случаях, а также при распространительном применении закона к случаям, им не предусмотренным, судебная практика, по утверждению ученого, является самостоятельным источником права[68].

Позиция С. И. Вильнянского по вопросу о юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР сводилась к отнесению их к категории подзаконных нормативных актов: «Указания Пленума Верховного Суда СССР скорее являются нормативными актами, родственными, например, приказам и инструкциям министерств и, следовательно, служат источником права»[69].

Анализируя роль Верховного Суда СССР в развитии советского права, В. И. Каминская также приходила к однозначному выводу «о нормативном, обязывающем характере толкований закона в руководящих указаниях Пленума Верховного Суда СССР»[70]. При этом автор придерживалась мнения о их подзаконном характере. «Понятие права, – писала В. И. Каминская, – значительно шире понятия закона и… право в нашей социалистической действительности находит свое выражение в весьма многообразных формах. Другое дело, что все нормы советского права, кроме актов Верховных Советов, имеют подзаконный характер, что они могут издаваться только в рамках закона и в целях правильного применения закона, что они имеют своей целью обеспечить действие закона, соответствующее его назначению и целям. Но от этого они не перестают быть нормами права. Именно к такого рода нормам, имеющим подзаконный характер, и относятся руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР. Для нас представляется бесспорным, что Пленум Верховного Суда уполномочен законом издавать правовые нормы, имеющие характер подзаконных актов»[71]. В ряде учебников, изданных в 40-е гг. XX в., руководящие указания Пленума отнесены к источникам права[72].

Помимо явных сторонников и противников признания постановлений Пленума Верховного Суда источниками права, в юридической науке были те, кто высказывал внутренне противоречивые мнения, отвергая данную позицию в теоретическом плане и в то же время причисляя указания Пленума Верховного Суда СССР к источникам права. Так, по мнению автора монографии «Уголовный закон» М. Д. Шаргородского, «если исходить из существующей практики, то несомненно, что руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР создают новые нормы права, т. е. следует признать, что имеет место прямое правотворчество (достаточно сослаться на такие постановления Пленума Верховного Суда СССР, как „О судебной практике по делам о самогоноварении“ от 24 декабря 1942 г. или „О квалификации повреждения посевов и урожая на землях, отведенных под коллективные и индивидуальные огороды для рабочих и служащих“ от 20 июня 1942 г.).

Мы считаем такое положение вещей неправильным. Однако и при исключении столь широко понимаемых на практике прав Верховного Суда СССР, как нам кажется, выходящих за рамки ст. 75 Закона о судоустройстве, указания Пленума Верховного Суда СССР будут являться одним из источников действующего права»[73].

Особенно активная дискуссия по данной проблеме возникла после опубликования в 1955 г. в журнале «Советское государство и право» статьи И. С. Тишкевича «Являются ли руководящие указания Пленума Верховного суда СССР источником права?»[74]. Многие представители советской юридической науки не согласились с мнением автора, отрицавшего статус источника права у руководящих указаний. Например, М. С. Ходунов указывал, что Пленум не только разъясняет закон, но и предписывает руководствоваться этими разъяснениями, т. е. дает официальное и обязательное для судов и сторон толкование закона и тем самым устраняет возможность другого его толкования нижестоящими судебными органами[75]. Решения и приговоры отменяются, если они не соответствуют принятому Пленумом толкованию закона. По его мнению, руководящие указания Пленума Верховного Суда – это подзаконные нормативные акты, конкретизирующие содержание законов.

Попытка подвести итоги развернувшейся в юридической литературе дискуссии была предпринята в редакционной статье, опубликованной в журнале «Советское государство и право» в 1956 г. В ней был поставлен вопрос о природе и характере даваемых в руководящих указаниях Пленума Верховного Суда СССР толкованиях советских законов. Редколлегия журнала сделала однозначный вывод об отнесении руководящих указаний к актам официального нормативного толкования, являющимся источниками советского права[76]. Наряду с этим обращалось внимание на подзаконный характер постановлений[77]. Отмечалась также роль руководящих указаний в создании новых норм: «Руководящие указания являются, по крайней мере в настоящее время, источником советского права не только потому, что в них содержится официальное нормативное толкование законов и иных нормативных актов советского государства, но и потому, что в некоторых из них содержатся новые нормы права. Отрицать это можно только вопреки очевидным фактам»[78].

Однако несмотря на широкую поддержку представителями юридической науки идеи признания руководящих разъяснений источником права, данная точка зрения так и не стала частью официальной государственной доктрины, сторонники которой настаивали на недопустимости на