ЛОГИКА ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПУТИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗНАНИЯ

Русский
Год: 
2017
Номер журнала: 
1
Автор: 
Осинцев Дмитрий Владимирович
Доктор юридических наук, профессор Уральского государственного юридического университета (Екатеринбург)

Аннотация:

В современной юридической науке совершенно четко проявляются две разнонаправленные тенденции построения логических правил, организующих юридическое мышление. Первую можно условно именовать логикой превращенных форм, когда профессиональный юрист оперирует понятиями «второго порядка», созданными изначально как отражение стихийно сложившихся естественных отношений, получивших свое закрепление в традиции правового поведения и официальных документах, но с течением времени утративших изначальное значение и смыслы. Однако введенные правила их построения и сочетания позволяют организовывать юридические тексты и подводить под них реальные жизненные обстоятельства, хотя выводы могут быть нелепыми, абсурдными или просто нейтральными.

Вторая тенденция представляет куда более сложную структуру построения логических правил юридического мышления. Она возникла вследствие отказа от средневековых правопорядков и установления абсолютизма верховной власти, когда философствующие умы породили мелочный спор об объеме возможностей и произошло утопическое наделение всех без исключения людей желанием и способностями жить в правопорядке, быть образцами духовной культуры. Однако в результате такого правопонимания возник вопрос, как при помощи юридических инструментов добиться соответствия правовых предписаний задуманной схеме идеальной правовой культуры. Иными словами, существуют не только превращенные формы юридических конструкций, но и идеальное правовое состояние, и позитивная юриспруденция должна к нему стремиться, сосуществуя с иными социальными регуляторами. Трагедия такого подхода, которому уже более 500 лет, состоит в том, что есть только естественное состояние, познаваемое или конструируемое при помощи средств иных наук, а прослойки типа «естественное право» между этим естественным состоянием и искусственно создаваемыми нормами управления (юридическими регламентами) не существует.

Подобный методологический и идеологический дискурс повлек за собой особую логику юридического мышления: базисом поведения является широкое правонаделение, и возможны редкие исключения из него (их число должно неумолимо сокращаться, мораль и законы природы в счет не идут), все государственные и общественные институты подчинены безудержной энергии личности.

Человечество выстраивает право и официальную юриспруденцию для того, чтобы каждый раз не отвлекаться на выяснение содержания и смысла этих феноменов, не задумываться о том, как следует поступать в известных ситуациях. Право расценивается как ориентир для заинтересованных участников отношений, помогающий в выборе жизненных позиций. Право не изменяет сложившегося естественным образом положения дел, не создает новые законы природы, экономики, социальной жизни и пр., но может придавать им официальный статус, и не более.

Реальная юридическая практика показала совершенно иную картину: запреты и дозволения ей не имманенты, но являются ее генезисом (запреты характеризуют естественную невозможность или пагубность поступка, а дозволение есть дозволение, его не нужно официально разрешать). При этом возможны общеобязывающий и правопредоставляющий типы правового регулирования, а механизм их объяснения заключается в смене естественных и искусственных парадигм: уяснение норм стихийного порядка вещей, полная замена его порядком управления, доведение до неразрешимости в процессе познания естественных процессов через механизмы официальной юриспруденции, признание необходимыми и достаточными технологических карт организации управленческой деятельности, выраженных в юридических актах. Иначе говоря, логика юридического мышления заключается не в том, чтобы найти правила для формулирования неоспоримых выводов, а в построении таких процессуальных алгоритмов, которые позволяют участникам правового общения действовать бесперебойно, оптимально и сбалансированно в любых ситуациях.

Ключевые слова: 
юридическая логика, правопонимание, типы правового регулирования, юридическая герменевтика, исключения в праве, юридическое мышление

Однако в действительности все эти мнения, наделавшие столько шуму, существовали только в речах, в спорах и в сочинениях, и ни один человек по-настоящему так не думал. То были игры и забавы людей праздных и склонных к выдумкам, а не глубокие убеждения, которыми бы они руководствовались. Поэтому лучший способ изобличить подобных философов заключается в том, чтобы воззвать к их совести и чистосердечию и спросить у них после всех тех рассуждений, коими они силились доказать, будто невозможно отличить сон от бодрствования, безумие от здравомыслия, – не убеждены ли они, вопреки всем своим доводам, в том, что они не спят и пребывают в здравом уме, – и будь в них хоть капля искренности, они оставили бы все свои пустые ухищрения и чистосердечно признались бы, что при всем желании они не могут заставить себя думать иначе.

А. Арно, П. Николь «Логика, или Искусство мыслить»

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Формирование логических моделей и нормативных юридических конструкций в современной отечественной юридической мысли получило вполне определенные формы выражения и приемы построения юридических текстов. Вместе с тем отдельные догматы, отражающие на первый взгляд устойчивые и неоспоримые достижения правовой науки, при их тщательном анализе представляют собой достаточно спорные построения, скрывающие сущность и содержание влияния права на общественные отношения. Такое положение дел обусловлено безмерной увлеченностью юридической общественности однобоким видением проблем правоведения. Эти проблемы оказались ограничены этическими вопросами правового поведения, а сущность правопонимания – установлением мер человеческой вседозволенности. «Перетягивание каната» в трактатах по философии права за последние 500 лет получило ярко выраженную идеологию: «Почему одним можно, а другим нельзя и как достичь юридического равенства?» Колебание юридического балансира в конечном счете было сведено к тому, чтобы убедить деспотическое правление несколько подвинуться и дать волю непознаваемым страстям бывших подданных, а ныне граждан. Вот эта мизерная задачка поглотила большинство величайших умов человечества, романтиков и изуверов, глашатаев и кухонных болтунов, а в действительности такое отвлечение исказило юридическую картину мира и дало ложную онтологию правопонимания: разве разрешены вопросы властной организации социума, разве даны критерии результативности и показатели эффективности применения юридических инструментов, разве преодолена проблема источников как нормообразующих факторов? В конце концов, мы даже не знаем, что такое норма права, каковы факторы ее порождения.

Человечество выстраивает право и официальную юриспруденцию не для того, чтобы каждый раз отвлекаться на выяснение содержания и смысла этих феноменов. Один раз оступившись в соблюдении заповедей, люди стремятся, вольно или невольно, упорядочить собственное и общее жизненное пространство и сделать этот порядок по возможности непререкаемым. А потому можно предположить, что право дано человечеству для того, чтобы не задумываться, как следует поступать в известных ситуациях.

Юрист, будучи «властелином текстов», так или иначе связан со знаковыми операциями, причем импульсное значение юридических актов требует от него как маломальской расшифровки социального действия, так и ее укладки в текстовые выражения. Однако следует помнить, что «содержанием знака является интерпретированная деятельность в какой-то ее части. Знак при этом часто указывает на вещь; но не отношение к предмету, а отношение к деятельности, ее рациональное истолкование в этой точке есть сущность знака»[1]. Не поступки, а именно деятельность, которая «живет» в нормах и ими исчерпывается, должна быть верно расшифрована и объективно представлена (В. Я. Дубровский), а «объектная интерпретация типа должна относиться не к единичным проявлениям действия (это вообще не есть действие, и действие в принципе имеет другую структуру); это представление о типе нужно относить к норме или образцу самого действия, которые существуют точно так же реально, но только не в поведении, а в культуре и, следовательно, в деятельности, поскольку мы деятельность рассматриваем как задаваемую процессом трансляции этих самих образцов и норм культуры»[2]. Но тогда вскрывается бесплодность этой работы: любая интерпретация определенного знака, в том числе текста, предполагает расшифровку той реальности, которые хочет представлять интерпретатор, причем каждый видит ее по-своему. Зачем интерпретировать норму, если ее свойствами являются четкость, ясность, определенность и т. д., т. е. выдумывать иную норму (точнее, даже не норму, а предложение конвенции); зачем интерпретировать ситуацию, если это равносильно простому высказыванию ложных суждений?

Г. П. Щедровицкий правильно отмечал, что «для интерпретации получаемых нами значений как характеристик изменения или развития мы должны иметь еще один показатель, гарантирующий нам то, что мы имеем дело все время с одним и тем же объектом или явлением. В некоторых случаях таким показателем может служить чувственное представление о единстве объектов, в других – специальный параметр, остающийся в ходе всех измерений неизмененным»[3]. В этом плане юрист должен понимать, что без опоры на твердую почву деятельностной оценки он может попасть в дурной круг анализа поступков, где, например, передача вещи сама по себе может трактоваться как подарок, благотворительность, взятка, помощь, временное заимствование, пожертвование, частичное исполнение отдельных видов обязательств, проверка материала и пр.

«Старорежимные» выдумки относительно духа и буквы закона[4] либо «новомодные штучки» права постмодерна[5] или юридической герменевтики[6] и пр. – ловкие, сладкозвучные для человеческого уха псевдолиберальные механизмы, позволяющие творить беззаконие, опираясь на предположения, которых никогда в официальном праве не было. Трудно объяснить рационально, зачем нужно тратить огромные ресурсы и средства на принятие юридических установлений (зачастую облеченных в строгие предписания), чтобы затем их исказить, извратить и исковеркать до неузнаваемости. Не зря Д. Мюллер писал, что «правовое мышление (т. е. закон) вносит максимально возможную для него точность и предсказуемость в порядок человеческих взаимодействий с помощью особой техники, а именно: трактовки (обычно поддающихся датированию) прошлых актов… как дающих сейчас достаточное и исключающее основание действовать „предусмотренным“ тогда образом»[7]. Однако нужно признать, что такого рода «приемчики» выводят нас в плоскость неправа, следовательно, заинтересованные стороны могут воспользоваться неправовыми способами защиты от решений и действий толкователей.

В п. 43 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 ноября 2015 г. № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»[8] сказано: «Арест в качестве обеспечительной меры либо запрет на распоряжение могут быть установлены на перечисленное в абзацах втором и третьем части 1 статьи 446 ГПК РФ имущество, принадлежащее должнику-гражданину.

Например, арест в качестве обеспечительной меры принадлежащего полностью или в части должнику-гражданину жилого помещения, являющегося единственно пригодным для постоянного проживания самого должника и членов его семьи, равно как и установление запрета на распоряжение этим имуществом, включая запрет на вселение и регистрацию иных лиц, сами по себе не могут быть признаны незаконными, если указанные меры приняты судебным приставом-исполнителем в целях воспрепятствования должнику распорядиться данным имуществом в ущерб интересам взыскателя.

Наложение ареста либо установление соответствующего запрета не должно препятствовать гражданину-должнику и членам его семьи пользоваться таким имуществом».

Однако в силу той же самой ст. 446 ГПК РФ на это имущество не может быть обращено взыскание, тогда зачем нужен такой арест? По сути, имеет место лишение права собственности в силу усмотрения должностного лица административного органа без соответствующего судебного акта. В связи с этим возникают следующие вопросы: освобождаются ли от административной ответственности лица, проживающие в таком помещении без регистрации, если они были вселены до наложения ареста? Если в жилом помещении имеется доля взыскателя, то арестовывать следует долю или жилое помещение? Возможно ли отключение данного жилого помещения от коммунальной инфраструктуры, если пользование им не запрещено, а распоряжение невозможно? Может ли собственник разрушить принадлежащее ему жилое помещение, ведь все равно его реализовать нельзя, а строительные материалы пригодятся для возведения нового жилья? Законодатель, видимо, зря избегает построения механизмов противодействия в подобных случаях, когда значение юридических терминов искажено, а нормам вследствие произвольного толкования придано содержание, отличное от изначального. При этом юридически слабой стороне как раз опасаться нечего, тупиковой окажется линия толкователей, так как они вырывают часть правил из контекста правового регулирования в угоду ситуации (затем последует поток «лихорадочных» изменений и дополнений в нормативные акты, которые в конечном счете полностью парализуют их реализацию; с большим запозданием будет принята новая редакция правового акта, судьба которой окажется настолько же незавидной)[9].

Теперь о юридической терминологии. В отличие от имеющегося «естественного» языка в ней нет никакого своеобразия, юристы лишь заменили обычно употребляемые слова специфическими терминами (устойчивыми словосочетаниями), несколько «подрезав» их значение и содержание. Причем механизм формирования языка юриспруденции достаточно четко показывает Ф. фон Хайек: «Если сегодня мы хорошо знакомы с правовыми понятиями, т. е. с абстрактными правилами, и нам кажется очевидным, что мы должны быть уметь создавать их, то это лишь благодаря усилиям бессчетных поколений судей, воплощавших в словах то, что люди научились соблюдать на практике. В этих усилиях им пришлось создать тот самый язык, на котором эти правила могут быть выражены»[10].

Никакой специфической работы проведено не было, поступок остался поступком; точно так же если математик заменит буквы в треугольнике АВС на DEF, фигура не изменится. Причем прослеживается четкая тенденция: язык юриспруденции все более приближается к языкам тех отраслей и сфер деятельности, где применяются юридические механизмы: «К языку, таким образом, надо будет отнести, наряду со словами обычного, разговорного языка, математические символы и формулы, химические формулы, формулы логики и политэкономии, графики и т. п. …Под знаком языка в этой связи мы будем понимать вообще всякое движение, звучание, письменное изображение, имеющее самостоятельное значение. Мы будем называть такой знак „словом“, даже если это обозначение элемента в структурной формуле химии… Но ни движение, ни звук, ни письменное изображение, взятые как природные явления, вне всяких отношений к человеческой общественной деятельности, не являются знаками языка, словами»[11].

По всей видимости, языки высказывания единиц юридических текстов сами по себе к предмету юридической науки не относятся, перед нами – знание гуманитарное (диалогического общения и взаимодействия, не имеющих цели прогнозирования и управления, основанных на авторском понимании ситуации, соотнесении личных воззрений и ценностей, истолковании текстов и выражении собственного отношения к тем или иным явлениям[12]); при чем здесь право? Интерпретации требуют не тексты юридических актов или юридически значимые ситуации, а их текстуальные прописи в умонастроениях юридической науки. В самом деле, «носителем реального знания о мире знаковая структура может выступать только тогда, когда, в конечном счете, возможно соотнесение идеального содержания с предметной областью… ряд понятий, демонстрирующих генетически-эволюционные этапы движения от форм „реального знания“ в его терминологии к этому идеальному содержанию. Так, выделяются функции абстракции, метки, обобщения, возникающие за счет знаков с объективным содержанием (объективно содержательные); функция предмета-заместителя, возникающая за счет знаков, замещающих объективно-содержательные связи (формально-содержательные); и, наконец, функции опосредования, знаки группировки и знаки сокращения, которые связаны с работой со знаковыми структурами как таковыми (формально-структурные, или чисто формальные)»[13].

Еще раз подчеркнем, что интересовать должны не комментарий или постатейный материал, обзор или письмо-разъяснение и прочие «ученые записки», где одна выделенная и изолированная единица текста накладывается на другую; соотношение должно быть тотальным, и в результате юридического толкования требуется получить ответ на вопрос: верно ли в наших знаниях отражается юридическая реальность в ее целостности? При таких условиях удастся избежать искажений картины юридического поведения, так как «каждый термин в научной модели человеческого действия должен быть таким, чтобы индивидуальное человеческое поведение в жизненном мире, соответствующее этому конструкту, было бы понятно как самому действующему, так и его партнерам в терминах обыденных интерпретаций повседневной жизни. Следование этому постулату гарантирует совместимость конструктов социального ученого с конструктами обыденного опыта социальной реальности»[14].

Пожалуй, глубинные вопросы правопонимания в конечном счете были сведены к антиномической игре: «Право ли из обязанности следует выводить или, наоборот, обязанность из права. Настоящая антиномия и могут быть одинаково доказываемыми и тезис и антитезис. Если это бывает возможно, то совершенно ничего не доказывается, ибо, если спрашивают: право ли должно быть выведено из обязанности, то это не может иметь другого смысла, как такой: понятие права не подчиняется ли понятию обязанности, как своему началу. Таким же образом и вопрос: обязанность не следует ли выводить из права, не имеет другого смысла, как следующий: понятие обязанности не зависит ли от понятия права. Эти оба вопроса должны быть прямо противоположны, так что исключают друг друга: это ясно уже из того, что характер права, по-видимому, вращается в области абсолютной свободы, а характер обязанности – в области абсолютной необходимости...

Если нельзя примирить и свести к одному началу абсолютную свободу и необходимость, то нет надежды примирить и свести к одному началу право и обязанность»[15].

Если взять стандартный учебник по теории государства и права, то его идеология, как правило, связана с двумя постулатами: 1) важнее не правила, а свобода личности (как хочется хоть в собственных иллюзиях побыть властителем дум, хотя на самом деле от мнения личности разрешение этого вопроса не зависит: «Ум не столько создает правила, сколько состоит из правил действия, т. е. из совокупности правил, которые не были им созданы, но стали направлять действия людей, потому что следование именно этим правилам обеспечивало им преимущество перед другими людьми и группами»[16]); 2) важнее не нравственная позиция личности, а всемерная свобода.

В связи с последним постулатом можно встретить абстрактное безапелляционное построение субъективного права: право на фактические действия, право на юридические действия, право требования, право притязания[17]. Однако в представленной структуре отвергнуты элементарные принципы человеческого поведения, согласно которым «свобода состоит не в разнузданном образе жизни и не произволе действия, не ограничиваемом никаким законом, а в способности ограничивать себя согласно законам разума… Кто бессмысленно уничтожает вещи, тот наносит вред общей пользе и лишает других возможности и свободы пользоваться ими надлежащим образом для высшей цели»[18]. Более того, хотелось бы выяснить, какое значение («удельный вес») имеют эти элементы в структуре субъективного права.

Такое разложение субъективного права на составные части в действительности отображает правовой статус кредитора в обязательстве, а не модель субъективного права в абстракции. Достаточно вспомнить догматическое определение обязательства в ГК РФ и чуть дополнить его иными возможностями кредитора: в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от совершения определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ). При этом следует иметь в виду, что исчерпывающий перечень действий, совершение которых либо воздержание от совершения которых может быть предметом обязательства, ст. 307 ГК РФ не установлен[19].

Первый из предложенных элементов в структуре субъективного права (право на фактические действия) – случайный и не имеет никакого юридического значения, так как правила эксплуатации, например, чайника относятся к вполне естественным условиям его использования и если бы они не были прописаны в инструкции, единожды заданный инженерной мыслью механизм работал бы именно так, как он был запроектирован и сконструирован. Конечно, чайником можно пользоваться любым иным образом (что делает ребенок, играя с ним), но пока не наступит ситуация взаимодействия с другими лицами, все эти поступки, невзирая на то, кем они совершены, юридического значения в себе не несут. Однако если правила эксплуатации заложены в юридическом документе, то они представляют собой набор обязанностей и никакого отношения к субъективному праву не имеют[20].

Правила, опосредствующие фактическое поведение (они могут быть эксплуатационными, проектными, инженерными, конструктивными, архитектурными, языковыми, игровыми т. д.), нормами права не являются, а нормы права в свою очередь регламентируют лишь одну деятельность – управление, и только управление обращается в нормы права. Справедливо в этом отношении утверждение Д. Мюллера о том, что «принадлежность к роду человеческому дает его представителю в естественном состоянии не больше прав на жизнь, чем имеет любое другое живое существо. Находясь в естественном состоянии, любой человек вправе делать то, что считает нужным для сохранения своей жизни… Права, присущие нам как людям, определены нашими соглашениями с другими людьми и существуют лишь постольку, поскольку объединенные соглашением люди уважают эти права и создают институты для их защиты и применения»[21]. В связи с этим никаких действий фактического характера в структуре субъективного права не наблюдается: во-первых, если их каждый раз провозглашать, то ни у какого правотворческого органа не хватит времени, чтобы работать с этой «дурной бесконечностью»; во-вторых, если они юридически нейтральны и непредсказуемые, зачем о них вообще говорить в области юридического дискурса?

В естественном состоянии нет ничего кроме самого естественного состояния, тут нельзя ничего ни переделать, ни отнять, ни добавить (не мы создавали, не нам и латать), правда, погубить можно. От того, что вы родственники, еще не следует, что вы можете претендовать на обеспечение в старости или наследство; из-за того, что вы живы, иной субъект не должен интересоваться вашим здоровьем и заботиться о нем; даже проявив незаурядную силу и ловкость, вы не всегда становитесь руководителем. Здесь нет корреляции, а следовательно, вопросы права и естественного состояния находятся в двух разных плоскостях и ничего общего между ними нет.

В этом плане интересен ход рассуждений Д. Мюллера: «Подобных действий – почесывать локоть, покачивать ногами и т. д. – бессчетное множество, и если любое действие каждого человека нужно санкционировать специальным голосованием, все время сообщества уйдет только на это. Следовательно, во избежание трансакционных издержек конституция должна прямо или косвенно подтверждать свободу каждого делать все, что ему угодно, за исключением того, что однозначно запрещено коллективными решениями сообщества»[22]. Стоит обратить внимание, что автор не только отрицательно относится к юридизации естественных явлений, но еще и аргументированно предлагает начинать правовое регулирование с установления запретов, хотя такой путь не бесспорен, что будет показано далее.

Безусловно, высказанные предположения нужно воплотить в юридическую жизнь социума. Судьям зачастую приходится руководствоваться внутренним убеждением, разрешая те или иные дела; что же поделать, ведь сторонам надеяться более не на кого (кроме суда), а подходящие инструменты законодатель не выработал, и неясно, зачем тогда вообще нужен был такой законодатель (подобных исковерканных дел и соответственно судеб лишь за последнее десятилетие – около 300 тыс., а это данные лишь судов второй и последующих инстанций). Никакие правила судье самостоятельно придумывать не надо, так как если вопрос юридически не урегулирован, то его суду и не следует разрешать – обращайтесь к суверену, пусть он принимает нужную норму. Если же вопрос находится за пределами права, то производство по делу нужно прекращать: если мотивом для расторжения брака стала интимная неуживчивость, то с этим – не к судье, а в поликлинику; если есть ошибки в методах воспитания, то с этим – не в суд, а к педагогам; если имеются ошибки в исчислении параметров свай, то с этим вопросом – к инженерам, а по аспектам светопроницаемости окон – к физикам и т. д.

Что касается второго из предложенных элементов в структуре субъективного права (право на юридические действия), то здесь ситуация сложнее. Начнем с того, что право регулирует не просто общественные отношения, но общественно значимые варианты социального взаимодействия, где как сами поступки, так и их последствия рассматриваются как признаваемые любым членом социума при неизменных условиях правопорядка. Каждый (умалишенные не в счет) скажет, что паспорт – однозначно документ, который удостоверяет личность и гражданство, а вот относительно студенческого билета еще посомневаются, действителен ли он, этот знак корпоративной связи, незначимой для всего социума. Можно, конечно, принудительно регламентировать отдельные виды деятельности, только вот общественные отношения, вполне вероятно, все равно не сложатся, ибо интереса к ним нет, поэтому говорить, что перед нами правовое регулирование, просто бессмысленно. Могут появиться в лучшем случае голые схемы, фантазии, но не правовое регулирование, как это произошло, например, с коллекторской деятельностью, функционированием бирж, учреждений культуры. Это все равно что описывать поведение людей, которые столкнулись с прибытием инопланетных существ, – в данном случае, простите за вульгарность, разыгрывается юридический спектакль (и рано или поздно за него придется платить).

В связи с этим уместно говорить о праве как на собственные юридические действия (правореализация), так и на создание условий для получения того или иного права (правопредоставление). Если на свои средства я могу приобретать интересующие меня товары в рамках различных обязательств, то чтобы у меня эти средства появились, придется поработать различным институтам и организациям: без надлежащего соизволения работодателя денежные средства не будут обозначены количественно и не окажутся на зарплатных счетах работников, без действий органов управления социальной политикой не будут начислены и выданы пенсии, пособия и т. д.

Здесь нужно учесть тонкую грань между обычным обязыванием и правопредоставлением, так как последнее во многом зависит от воли благодетеля: работодатель должен сформировать фонд заработной платы, но не обязан ее выплачивать автоматически на каком-то усредненном уровне (кроме минимального размера оплаты труда, конечно), а сам может определять уровень оплаты труда; государство должно сформировать пенсионные и иные социальные фонды, но не обязано расходовать их средства по прихоти заинтересованных лиц, а также может самостоятельно устанавливать уровень обеспеченности и величину доплат в пользу получателей денежных средств. Во многом такой тип поведения связан с самообязыванием работодателя, государства, поощряющей стороны и других лиц, поэтому до принятия решения о правопредоставлении какие-либо притязания у заинтересованных сторон возникнуть не могут, да и после возникновения они находятся под условием надлежащего поведения получателя средств.

Что касается права требования, то встает вопрос: требования чего? Видимо, того, чтобы противоположная сторона что-либо совершила или не совершала того, что противоречит моим интересам или правопорядку, однако чего бы я ни требовал, я требую лишь того, что у меня есть по праву[23]. Иначе говоря, право требования – это лишь смена эмоциональной окраски выражения моей юридически значимой возможности осуществлять собственные юридические действия. Тогда уж надо говорить, что у субъекта права есть возможность интересоваться намерениями контрагента, выпрашивать награды, умолять о помиловании и т. д., а не только редуцировать правомочия единственным правом требования. Право требования – это только фактическая разновидность права на собственные юридические действия. Бывает, что можно требовать того, что никогда по праву и не принадлежало заинтересованному субъекту: например, подросток требует уступить ему место в автобусе (вне мест для спецсубъектов), так как он оплатил проезд; гражданин требует от соседа убрать лампу освещения, так как ночью она светит ему в окно; народ требует бунта, мятежа, переворота и революции, так как ему просто не нравится правительство.

Наконец, такой элемент, как правопритязание, вообще находится в иной плоскости, чем структура субъективного права, отражает процессуальный способ его реализации. Суть дела при этом не изменяется, так как можно требовать защиты лишь того, что принадлежит соответствующему субъекту по праву, т. е. притязание – лишь усиление позиций субъекта за счет государственного аппарата принуждения. Если бы право на юридические действия заключалось в возможности получения интересующей вещи, а право притязания – на помещение стороны, уклоняющейся от ее передачи, в долговую тюрьму, то еще можно было бы говорить об особом элементе субъективного права, поскольку в результате правоохранительной реакции государства содержание требования трансформировалось с имущественного на личное воздействие (в публичных правоотношениях такое имеет место; см, например, ст. 20.25 КоАП РФ, ст. 285 УК РФ); на самом деле, если устранить процессуальные стадии и документы, притязание будет состоять все в той же передаче вещи. Также необходимо учитывать, что, несмотря на нарушение (ограничение) каких-либо прав и свобод, не все лица и не при всех обстоятельствах (состояниях) обладают правом притязания, так как имеется значительное число случаев процессуального представительства, т. е. обращений в защиту иных лиц; иначе говоря, не исключена ситуация, когда права нет, а притязание возможно, и наоборот.

Нового дискурса правопонимания требовал В. М. Розин, указывая, что «если право не столько законы и другие нормативные источники, сколько деятельность, мышление и общественная жизнь, выступающие в регулятивной и охранительной роли, то каким образом тогда право может поддерживать устойчивость социальной жизни и отношений?»[24] Вопрос он задал непростой, однако так и не сказал, что за дискурс правопонимания ему интересен, кроме того, что он кроется в глубинах сознания человеческого. Здесь, видимо, срабатывает человеческая склонность к беспрекословности, одинаковому для всех в идентичных условиях; это не значит, что никто не хочет выгод и льгот из этой одинаковости для себя, но стремление к такой уравнительной позиции явно прослеживается, ведь она есть одна из форм проявления желаемой справедливости.

В предложенных выше случаях выражены достаточно простые приемы построения структурной организации субъективного права (по типу равных долей пирога), где каждую часть можно рассматривать в любой последовательности как вполне автономную единицу, хотя они и должны представлять собой технологическую карту, которая будет отвечать на вопросы, какие операции необходимо выполнить, в какой последовательности выполняются операции, с какой периодичностью необходимо выполнять операции, сколько уходит времени не выполнение каждой операции, каков результат выполнения каждой операции, какие необходимы инструменты и материалы для выполнения операции[25]. Вот тогда можно будет выразить даже элементарные юридические поступки, а пока вместо полноценного проекта мы имеем лишь эскиз, набросок.

Если уж быть до конца честными, то в структуре субъективного права сохраняются два элемента: право действовать самому и право получать блага от другой стороны. С возможностью действовать самому возникает небольшая сложность: если у меня есть желание построить дом, то необязательно под него будет выделен земельный участок и необязательно мои трудовые успехи увенчаются полным кошельком с достаточной суммой, чтобы этот дом возвести. При наличии пятитысячной купюры мне с трудом удастся проехать в трамвае без скандала и словопрений, а своему злому соседу я ни за что не продам старую мебель, лучше отнесу ее на свалку. Верно подмечает М. Ориу: «Общность государственного режима носит чисто правовой характер. Это значит, что она покоится на известном различии права и факта. С правовой точки зрения для всех индивидов, благодаря общности законов, существует равенство статутов, прав и правоспособности, равная свобода, равное право к приобретению собственности; фактически же каждый индивид строит свою жизнь согласно своим способностям и своим удачам, при использовании легальных возможностей; результатом этого и является фактическое неравенство»[26].

Можно сделать вывод, что какое-либо «право действовать самому» у меня возникнет лишь в силу соизволения обязанной стороны, а пока таких обязанностей нет, это правомочие – лишь предмет мечтаний. Тут явно имеет место композиционная игра, включающая следующие диспозиции:

«1. А имеет право требования, чтобы В совершил Ф, если и только если В имеет обязанность перед А совершить Ф.

2. В обладает свободою (относительно А) совершить Ф, если и только если А не имеет права требования (отсутствие прав), чтобы В не совершал Ф.

3. В обладает свободной (относительно А) не совершить Ф, если и только если А не имеет права требования (отсутствие права), чтобы В совершил Ф.

4. А обладает правомочием (относительно В) совершить Ф, если и только если В имеет обязанность изменить свое юридическое положение через совершение Ф со стороны А.

5. В обладает иммунитетом (относительно совершения Ф со стороны А), если и только если А не имеет правомочия (отсутствие правоспособности) изменить юридическое положение В через совершение Ф»[27].

В самом деле, если внимательно рассмотреть изложение прав граждан в разных сферах деятельности, то окажется, что, по сути, они обращаются в обязанности их контрагентов, но никак не в самодостаточные юридические возможности заинтересованных лиц. Граждане получат информацию о вакансиях, если при этом имеются обязанные работодатели или уполномоченные органы службы занятости, от решений которых зависит консультирование и информирование, связанное с профессиональной ориентацией[28].

Гражданам РФ гарантируются возмещение вреда, причиненного их здоровью и имуществу вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, возмещение вреда за риск вследствие проживания и работы на территории, подвергшейся радиоактивному загрязнению, превышающему допустимые уровни в результате чернобыльской катастрофы, а также предоставление мер социальной поддержки[29]. Вновь в данном случае речь идет о самообязывании государства, иначе никакие права у граждан и не возникли бы.

Граждане имеют право на оперативное получение через СМИ достоверных сведений о деятельности государственных органов, органов местного самоуправления, организаций, общественных объединений, их должностных лиц[30], поскольку последние обязаны совершать указанные действия. Кстати, они все равно будут обязанными, даже если ни одному гражданину не будет интересно, что они транслируют.

Граждане РФ имеют право на защиту жизни, здоровья и личного имущества в случае возникновения чрезвычайных ситуаций; право использовать средства защиты и другое имущество органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и организаций; право быть информированными о риске, которому они могут подвергнуться в определенных местах, о мерах необходимой безопасности; право участвовать в мероприятиях по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций; право на возмещение ущерба, причиненного их здоровью и имуществу вследствие чрезвычайных ситуаций; право на медицинское обслуживание, компенсации и социальные гарантии за проживание и работу в зонах чрезвычайных ситуаций и другие правомочиями, которые на самом деле являются полномочиями органов МЧС России и Минздрава России[31].

Что лукавить: как только законодатель пытался придумать новые права граждан, он каждый раз лишь обращал в таковые имеющиеся полномочия представителей власти и (или) обязанности иных субъектов. Трагичность подобного эгоцентричного подхода в праве состоит не только в том, что высокие воззрения теоретиков не удалось воплотить в тексты правовых актов, но и в том, что сами конструкции оказались диспаритетными, поскольку гражданин, рассчитывая на всемерные свободы и неограниченное право требования от обязанных сторон определенного поведения, так и не смог найти эти обязанные стороны, более того, его каждый раз ставили в тупик бюрократическим вопросом: «А откуда Вы взяли, что я и только я должен обеспечить Ваше право? Не могу я Вам дать информацию, так как у меня еще десятки тайн, которые вяжут меня по рукам и ногам, а что касается выплат – ожидайте, денег нет».

Вполне понятно, что, когда готовилась почва для повсеместного внедрения широкого правонаделения граждан, предполагалось, что мы имеем дело с гармонично развитой и высокообразованной личностью, которая находится на высокой ступени общественного развития. Однако люди оставались все теми же, с их пороками и страстями, лишь изредка послушно делали вид, что «подтягиваются» в своем сознании и бытии до типажа «нового человека». Поэтому когда провозглашались либеральные свободы, утверждалось, что «свобода слова не означает права на клевету с целью повредить репутации человека, права на обман, подстрекательство к преступлению, возбуждение паники и т. д.»[32]. Надежда оказалась мнимой, потоки лжи, небылиц и выдумок полились из СМИ, из уст политиков и деятелей всех мастей в эпоху так называемых информационных войн начала XXI в., не прекращающихся, а только нарастающих в настоящее время. Д. Мюллер, ссылаясь на О. У. Холмса, предлагает действовать наоборот, исходя из того, что «проверкой правовых принципов» служит «точка зрения дурного человека». Он задается вопросом: «Что означает понятие правовой обязанности для дурного человека?» И отвечает: «Главным образом и в первую очередь предсказание, что если он совершить определенное действие, его ожидают неприятные последствия»[33].

Сюжет: на улице лежал полураздетый, голодный и больной ребенок; в течение получаса прохожие шли мимо него по своим делам без капли сочувствия и какой-либо реакции на ситуацию. Конечно, это ведь не они лежали и замерзали, это никогда их не коснется, а тем более их близких, ведь они избранные – так, возможно, думал каждый из них. Приехавший полицейский наряд убрал ребенка с тротуара как неэстетичную помеху, препятствующую нормальной ходьбе пешеходов; дальнейшая судьба его неизвестна... Единственным нарушителем общественного порядка здесь явился ребенок. Абсурд! Но в соответствии с либеральным подходом дела обстоят именно так, хотя «когда мы приступаем к объяснению требований справедливости, – а объясняем мы их, ссылаясь на то, что нужно для общего блага на разных его уровнях, мы находим, что есть основание считать понятие долга, обязанности или требования играющими стратегически более важную объяснительную роль, чем понятие прав. Значимость или достоинство понятия прав при таком рассмотрении отнюдь не умаляется: ведь общее благо – это не что иное, как благо индивидов, чья выгода до исполнения обязанности другими есть их право, так как требуется от этих других по справедливости»[34].

Конечно, ведь каждый сам, по собственному усмотрению распоряжается своим свободным временем и способностями, в том числе оказывает помощь ближнему из любых побуждений, а соответствующие институты и учреждения обязаны их оградить от неудобных ситуаций, хотя подлинным проявлением либерализма была бы не формула: «Граждане оказывают помощь и содействие иным лицам по своему усмотрению», а твердая установка на то, что каждый, кто нуждается в оказании помощи и содействия, может рассчитывать на нее и получать ее как от граждан, так и в целом от общества и государства. Согласен: неудобно для сибаритствующей публики, мечтающей только о собственном комфорте.

«Не трогать, не прикасаться, отлить в граните!» – возопят либеральные пропагандисты, как только будет заявлено, что нужно ограничить произвольный эгоизм, при котором остаются беззащитными миллионы людей, хотя общеизвестно, что «защищены должны быть лишь те права, осуществление которых способно вызвать отрицательные эффекты и, соответственно, возражения будущего законодательного большинства… главная их [конституционных прав] задача – обеспечить защиту не от отдельных лиц и даже групп, действующих в рамках частных инициатив, а от групп, осуществляющих коллективные действия с использованием государственных механизмов… Задача конституционного права, защищающего свободу участия в религиозных собраниях, не в том, чтобы оградить одних людей от физического противодействий других, а в том, чтобы защитить их от возможных действий законодательного большинства, если оно вознамерится принять закон, запрещающий ту или иную религиозную практику»[35]. Что бы мы ни обсуждали, правовая система зиждется на постулате дисциплинарного порядка, который подразумевает: «Совокупность юридических актов и правовых норм, исходящих от установленной социальной власти, которые направлены на применение к отдельным лицам известных мероприятий или на создание определенных положений, обязательных для всех, или на исправление уклонений от правильного поведения – все это главным образом в интересах института и под единственной санкцией силы принуждения, которой он располагает»[36]. Так что в очередной раз приходится констатировать, что основа правового регулирования – установление обязанностей, а не широкое правонаделение, которое для целей права нейтрально или опасно.

Вполне понятно, что дисциплинарный порядок должен определяться степенью разумной достаточности, а не безумной распущенности, как это произошло с непрестанно растущим эгоизмом в рамках личностно-ориентированной концепции юридического либерализма. По большому счету дело было за малым, когда от трагических и сатирических философских сочинений ряда европейских дворян и клириков, не обличающих грехопадение человека, а насмехающихся над изящностью правопорядков Средневековья, произошел переход к крупномасштабным социальным бунтам. Ведь следовало чуть сдержать произвол безумствующих власть имущих групп, но вместо этого дали возможности для произвола публике: и первых не остановили, и вторых на преступные подвиги бросили, и до сих пор этот котел бурлит. Тем самым из мизерного оргпроектного вопроса создали глобальную проблему для человечества. Так неужели в этой линии демаркации (может ли личный произвол быть огранен властью) кроются все проблемы правоведения?

Если внимательно изучить содержание большинства работ по теории права, то их авторы, как правило, придерживаются единственной социологической теории, а именно учения о социальном действии (переходя от бихевиоризма к психологизму). Действительно, в юридической науке нашли отражение воззрения на межсубъектное взаимодействие и мотивы действия М. Вебера (это в дальнейшем позволяло отграничивать правовые нормы от технических документов и в целом социальные нормы от их части – норм юридических[37]); формальность права и его отчужденность от психологического настроя индивида, как это выразил Э. В. Ильенков[38]; сознательно-волевые основания юридических поступков, институциализация видов поведения, однообразное понимание юридических предписаний, отличие решений и актов правореализации, что следует из работ Г.-Х. фон Вригта[39]; стадии и этапы социального действия, обсуждаемые А. Щюцем[40]; эффективность социального действия[41] и т. д.

Довольно забавно звучит утверждение о том, что право не регулирует отношения любви, дружбы, товарищества[42], а также ненависти, вражды, раздоров и т. д. Это вообще не отношения, а психологические установки и личностные достоинства или пороки, которые формируются в рамках стихийного порядка вещей, а право их регулирует, причем чуть ли не тотально, иначе не было бы норм об ответственности за нарушения в сфере общественного порядка, торжественной обстановки заключения брака, недопустимости совместной службы родственников, конфликте интересов, запрета на экстремизм и т. д. Чем быстрее удастся распознать эту установку, тем скорее будет подобран оптимальный набор мер правового регулирования возникших отношений.

Впрочем, социальная теория, базирующаяся лишь на описании поступка, пусть и с дальнейшим его возведением в императивный конструкт, вряд ли может пополняться новым знанием, разве что количество поступков растет, но это уже не теория, а набор реальных фактов, которые при определенных условиях могут становиться частью теории. А перед исследователями стоят сложнейшие задачи: «На передний же план в дискурсе „стандартизации“ вышли совершенно другие проблемы и темы (в частности, понятия качества и управления). А именно, под „стандартизацией качества управления“ стали понимать сложную работу, направленную на анализ сложившегося производства, выявление разрывов (проблем, узких мест), не позволяющих предприятию (фирме, производству) эффективно участвовать в конкуренции и меняться, поиск способов и путей перестройки деятельности предприятия, в том числе и механизмов управления»[43]. Причем тут описан лишь рядовой случай в системе правового влияния на социум, но при отсутствии соответствующих приемов юридического синтеза с современными средствами теории права вряд ли к нему вообще возможно подступиться.

Итак, верным было бы прислушаться к высказываниям основоположников юридических доктрин о том, что право базируется на обязывании, но никак не на иных способах организации поведения индивида[44]. Почему не запрет, а именно обязывание положено в основу правового регулирования? Дело в том, что, несмотря на их объединение в единую классификационную группу (способы правового регулирования), обязывание и запрет – это категории двух разных онтологических картин.

Запрет не является порождением юридических предписаний, он, если хотите, показатель «естественных» норм, сложившихся в повседневной практике стихийно установившегося порядка вещей: нельзя засовывать пальцы в розетку, нельзя строить дом без фундамента, нельзя тратить все деньги на развлечения, нельзя прыгать с определенной высоты и т. д. Все это правила эмпирические, они и так будут реализованы, безо всяких юридических предписаний; даже запрет убийства другого лица или животного (последнего – без надобности) выступает как недопустимость изменения естественного баланса вещей, созданного не по воле действующего человека. Верно отмечает Ф. фон Хайек: «Изначально не существует различия между практиками, которые обязательно нужно соблюдать для достижения определенного результата, и теми, которые просто следует соблюдать. Есть только один признанный способ делать что-то, и не существует различия между знанием причинно-следственных связей и знанием уместного или допустимого образа действий. Знать мир означает знать, что нужно и чего нельзя делать в определенных обстоятельствах. Чтобы избежать опасности, важно знать, чего ни в коем случае нельзя делать и что необходимо делать для достижения определенного результата»[45].

Когда в нормативно-технических документах (технических регламентах, национальных и международных стандартах и т. д.) прописывают, как правильно создавать тот или иной продукт или вести процесс, то это делается лишь в целях ориентирования заинтересованных сторон, так как выполнить задуманное можно и иными способами, оригинальность здесь не исключается. В документах же предлагается оптимальный перечень таких способов, а вот запреты в них звучат как строжайшие императивы технической безопасности. В. М. Розин правильно подчеркивает, что «стандарты определяют для деятельности рамки, в которых она должна развиваться… Он определяет управленческие рамки, ограничивая себя которыми организация может производить продукцию запланированного уровня качества и совершенствовать свою систему управления»[46].

Что же касается формирования обязанностей, то здесь наблюдается противоположная картина. Они создаются в «искусственной» среде (в сфере управления на основе правовых норм), не вменяются персонифицированному субъекту, а опосредуют скооперированную деятельность (устанавливать правила дорожного движения для единственного водителя или пешехода, по крайней мере, глупо, и обратный вариант: даже скрупулезно изучив эти правила, безопасному вождению и движению научиться нельзя), отступление от них не создает опасных ситуаций, а порядок управления, формируемый на основе вмененных обязанностей, как правило, может быть восстановлен. Поведение за пределами установленных обязанностей является не запрещенным, а недозволенным, выход за эти пределы не придает действиям юридического значения, а обязанность под угрозой негативных санкций должна быть исполнена надлежащим образом заново (см. ст. 4.1 КоАП РФ). Вот как раз здесь и нужен стандарт, так как «стандарты могут быть сами рассмотрены как своеобразный социальный институт. Они имели миссию – обеспечивать качество продукции и согласование разных звеньев производственного процесса, задавали процедуры (нормирования), устойчиво воспроизводились, задавали один из необходимых типов связи (кооперации) разных учреждений (институтов)»[47]. Но юристу нужен стандарт исключительно как принципиальная схема соотношения поведения индивидов и официальных позиций правотворческих органов, а не скрупулезный алгоритм материального производства.

Не секрет, что когда формировались воззрения на ныне существующую апологетическую теорию права (вторая половина ХХ в.), наполнение правовых норм в подавляющем большинстве случаев как раз было связано с достижением материального результата, если даже это не касалось сферы производства. Отсюда появлялись стандарты аудита, бухгалтерского учета, образования, делопроизводства, менеджмента, адвокатской практики и т. д. Однако юридическая деятельность не подвержена такой стандартизации, так как не имеет выхода на материальный объект, а обладает семиотическим характером и в нем замыкается (здесь знание норм деятельности, например правил производства измерений, и допустимые формулы этих измерений выступают как две стороны одного процесса). Ведь даже если получено не то изделие, которое оговаривалось, совершена непредусмотренная операция или применен недозволенный прием и пр., то главное, чтобы это было признано официально как верное или неверное, правомерное или неправомерное. Фактическая сторона дела остается в руках техников, а для юристов важна лишь «параллельная знаковая форма», где они сделают свои выводы и дадут соответствующие оценки.

В таком случае требуют кардинального пересмотра типологические характеристики правового регулирования, ибо не могут быть однопорядковыми явлениями общедозволительный и разрешительный типы правового регулирования (С. С. Алексеев).

Допустим, что существует общее дозволение в рамках права собственности, за редкими исключениями в виде пределов и ограничений его реализации. А. А. Саурин по вопросу об «обратной стороне» общедозволительного типа правового регулирования в сфере собственности пишет следующее: «Пределы реализации права собственности – это совокупность форм правомерного поведения (действия, бездействия) лица в отношении принадлежащего ему имущества... грань, предел, максимально допустимая степень реализации права, то есть общие границы сферы реализации тожественного права иного (формально равноправного ему) субъекта права (то есть индивидуальные интересы, интересы личности). Данные пределы реализации права являются различными формами проявления общественной потребности ограничения господства над ними»[48]. Ничего подобного не встречается. Все субъекты обладают одинаковым правом собственности, а субъективное право – это интеллигибельное умопостроение – никаких ограничений не имеет, так как ограничения во внешней среде могут быть только у вещей и иных материальных объектов, содержащих физические характеристики, но право такими свойствами не обладает.

Можно, конечно, заявить, что не все лица и не во всех обстоятельствах обладают одинаковыми правами собственника, что отчасти верно, поскольку гражданин не может спокойно разъезжать на танке и строить космодромы, а государству не нужны пеналы первоклассника и фартуки домохозяек, однако на самом деле вопрос лишь в пропорциях. Обладателем вещей, относящихся к номинации «оружие», может быть любой, вопрос лишь в пропорциях вооруженности, то же самое можно сказать о номинации «яды», а уж деньгами может обладать в одной и той же номинации абсолютно каждый. Таким образом, сравнивались абстрактные показатели и эмпирические величины, а что у них общего?

Довольно сильные аргументы в пользу демаркационной позиции естественных ограничений и юридических свобод выдвигает Ф. фон Хайек, утверждая: «В своих усилиях усовершенствовать принципы ограничения личной свободы мы можем исходить только из установленной системы правил, служащих основой действующего порядка, поддерживаемого институтом собственности. Поскольку проведение границ служит функции, которую мы начинаем понимать, есть смысл задаться вопросом, верно ли были проведены границы в тех или иных случаях, то есть можно ли все еще считать установленные правила адекватными в сфере изменившихся условий. Если в результате изменения обстоятельств возникают новые проблемы и делается необходимой, например, демаркация границ собственности там, где прежде вопрос о владельце прав не имел значения, так что в силу этого на право собственности никто не претендовал и оно ни за кем не закреплялось, возникнет задача найти решение, которое служило бы той же общей цели, что и остальные привычные нам правила. Логическое обоснование существующей системы может, например, потребовать включения электроэнергии в концепцию собственности, хотя до сих пор эта концепция охватывала только материальные объекты. Иногда, как в случае, например, электромагнитных волн, проведение границ невозможно, а потому приходится находить совершенно новые концепции контроля. Право собственности может включать право употреблять или злоупотреблять объектом любым образом, только когда, как в случае с движимым имуществом, приблизительно верно, что как бы собственник ни поступил со своим имуществом, это касается только его и никого больше. Но концепция исключительного права собственности является удовлетворительным ответом на проблему только там, где все выгоды и весь ущерб от использования остаются в области интересов, закрепленной исключительно за собственником. Ситуация кардинальным образом меняется, когда мы переходим от движимого имущества к недвижимому, где приходится учитывать интересы соседей, а потому „границы“ провести намного трудней»[49].

В связи с этим любые рассуждения об ограничениях права собственности, под которыми следует понимать «изменение его содержания в связи с реализацией иных (как аналогичных, так и других) прав субъектов права, к которому относится установление запретов и возложение тех или иных обязанностей на носителя права собственности в интересах третьих лиц, включая интересы государства и общества»[50], звучат эклектически, так как ограничения происходят не в праве собственности, его содержательное наполнение неизменно, иначе оно бы стало каким-то иным правом (допустим, правом владения, содержания, эксплуатации имущества и пр.) или не правом вовсе; ограничения возникают в силу физических и иных естественных пределов вещей (материальных субстанций), без участия юриста.

Общему дозволению, которое зачастую возникает не как юридическое явление, а как естественное состояние, не созданное человеком (говорить, мыслить, двигаться и т. д.), противопоставлены вполне естественные ограничения его реализации, поэтому начинать типологию правового регулирования с общего дозволения вряд ли корректно, так как мы впоследствии (после объявления дозволений) не устанавливаем, а констатируем наличие запретов. При этом появление перечня запретов вовсе не свидетельствует о том, что ранее было общее дозволение, просто конкретные запреты не были названы (нерегламентация ситуативных отношений).

Сегментом круга отношений в рамках так называемого общедозволительного типа правового регулирования может быть не просто управомочивание общего характера и наличие ряда исключительных запретов, а специальные и индивидуальные права: не только выступать с речами, но и быть журналистом; не только мыслить, но и заниматься художественным, научным и иным творчеством; не только вольно двигаться, но и обладать правом на управление транспортными средствами и т. д. Более того, так называемое общее дозволение может оборачиваться индивидуально-определенными льготами и привилегиями, а бывает, что оно поглощается некоторыми обязанностями, возникающими, например, в связи с необходимостью содержания жилого помещения или прохождением технического осмотра и т. д.

Из общего запрета достаточно просто получить не только индивидуально-определенные правомочия, но и полномочия властных субъектов, обязанности каких-либо лиц (например, квот на добычу, ввоз, реализацию товаров, финансовых инструментов и т. д.), правопредоставления (возможность носить государственные награды, пользоваться государственной помощью, получать возмещения уплаченных налогов из бюджета и т. д.), не исключены также льготные и привилегированные статусы отдельных субъектов (например, содержание высших должностных лиц государства).

В отличие от конструкций общедозволительного и разрешительного типов правового регулирования, обязывающий тип регламентации может корреспондировать ряду исключений из общей мобилизационной линии на установление единого дисциплинарного порядка поведения (например, в отдельных случаях не подлежит экспертизе проектная документация[51]; арбитр не подлежит допросу в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе арбитража[52]; не публикуются сведения реестра лиц, привлеченных к административной ответственности[53], и др.). Такого рода исключения нельзя называть правами в собственном смысле этого слова (разве что для благозвучия текстов правовых актов: «право на отсрочку от призыва», «право на освобождение от проверок» и пр.), подобные варианты правомерного бездействия лучше именовать буквально – «освобождение от обязанностей». Почему этот вариант является более выгодным? Дело в том, что обратный вид правового регулирования, правопредоставительный, также имеет в качестве составной части освобождения от индивидуально-определенных обязанностей, только они предоставляются властному субъекту административного попечительства[54].

Следует признать, что общедозволительный и разрешительный типы правового регулирования были основаны на сочетании как правовых, так и неправовых инструментов, нейтральных и юридически значимых вариантов поведения субъектов; при этом идеализированные и идеологизированные типы, в определенной мере умаляющие значимость роли государства в правовом регулировании, отдачи на усмотрение личности ее правовых ориентиров, являются воплощением юридического романтизма в построении правовой онтологии.

Если же рассматривать классификационные группы общеобязывающего и правопредоставительного типов правовой регламентации, то они: 1) структурно совпадают до идентичности модели (общая обязанность – индивидуальное исключение); 2) основаны сугубо на юридически значимых способах правового воздействия; 3) позволяют предельно четко, ясно и недвусмысленно формулировать варианты поведения заинтересованных лиц, исключая варианты махинаций, измышлений, манипуляций и прочих искажений юридической картины мира. Такого рода описание можно назвать учением «юридического прагматизма», показывающим действенные механизмы влияния права на социум, ведь «закон должен состоять не из абстрактных правил, ограничивающих пределы действий отдельных людей и тем самым создающих возможности для формирования стихийного порядка в результате их свободной деятельности, а представлять собой инструмент упорядочивания или организации, направляющий индивида на выполнение конкретных задач»[55].

Запреты, дозволения, исключения из них нельзя сравнивать сами по себе, так как в общем и исключительных порядках говорится о разных ситуациях, т. е. о разных режимах и разных субъектах. Вот несколько примеров: по инициативе кредитора или лица, действующего от его имени и (или) в его интересах, не допускается непосредственное взаимодействие, если лицо является несовершеннолетним (кроме эмансипированного)[56]; осуществление государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав приостанавливается по решению государственного регистратора прав в случае, если при продаже доли в праве общей собственности лицу, не являющемуся сособственником (кроме случаев продажи с публичных торгов, продажи доли в праве общей собственности на земельный участок собственником части расположенных на таком земельном участке здания или сооружения либо собственником помещения или машино-места в этих здании или сооружении), к заявлению о государственной регистрации не приложены документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли, и не истек месячный срок со дня извещения продавцом доли остальных участников долевой собственности[57]; объекты культурного наследия, относящиеся к имуществу религиозного назначения, отчуждаются из государственной или муниципальной собственности исключительно в собственность религиозных организаций (кроме случаев передачи из федеральной собственности в собственность субъекта РФ).

Все эти «кроме» отношения к самим дозволениям и запретам не имеют, они касаются других случаев и ситуаций с участием других лиц и использованием других юридических инструментов, вследствие чего перед нами возникает пестрая палитра разнообразных юридических статусов, правовых режимов, существующих в различных отраслях деятельности; вот только запреты и дозволения в них остаются не общими, а абсолютными. Поэтому искать какие-то глубинные основания построения правовой системы в сопряжениях экономической политики, социальных факторов, демографической ситуации, идеологических воззрений, волюнтаристских решений, научных закономерностей и пр. просто уму непостижимо, это влечет лихорадочную правотворческую деятельность, в ходе которой от случая к случаю принимаются взаимоисключающие решения (уже только на федеральном уровне принято более 7 тыс. законов).

Случается так, что многочисленные законы на самом деле не порождают регулирование общественных отношений, а лишь констатируют многочисленные ситуации, которые так или иначе могут расцениваться в качестве юридических фактов; они не содержат правовых норм, а включают текстуальное изложение каких-либо обстоятельств, которые исходя из воззрений законодателя применительно к вариантам сопрягаемых сфер социального взаимодействия следует считать юридически значимыми; они не оформляют каждый раз своеобразно известные типы правового регулирования, а лишь называют, какие способы правового регулирования в каждом отдельном случае использовал законодатель[58]. Действительно, принимая очередной технический регламент, его автор лишь констатирует, что способами формирования соответствующих норм будут выступать нормативно-технические требования, а сами тексты регламентов говорят только о ситуациях и обстоятельствах пригодности такой нормировки в определенных сферах взаимодействия. Равным образом если представитель исполнительной власти принимает административный регламент, то способом нормировки для него будет построение бюрократического алгоритма, обзывание совершить те или иные действия (операции), поэтому сам текст регламента никакого отношения к включению в себя норм не имеет, проще говоря, нормы пронизывают правовые акты, представляя собой типичные способы регламентации социально-значимых взаимодействий. Мы говорим: «закон об образовании», «об оружии», «о внешней торговле», «о банках» и т. д.; на самом деле, верным будет наименование «закон о лицензировании и контроле отдельных видов деятельности».

В связи с этим необходимо рассмотреть еще один срез возникающих затруднений: имеются ли юридические конструкции и юридическая терминология[59]? Искушенный юрист ответит: «А Вы еще сомневаетесь? Это же наш хлеб». На первый взгляд при построении такого рода конструкций и высказываний зависимости жестче, чем в языках математики. Однако возьмем для примера слово «государство» и обнаружим, что в разных отраслях права видение одного и того же слова не одинаково: 1) в международном праве государство – нивелируемые социальные группы, которые фиктивным образом представляют различным образом организованные общества (социальные группы); 2) в конституционном праве государство – набор политико-идеологических атрибутов, характерных для уровня развития населения, оказавшегося в пределах границ определенной, как правило, достаточно протяженной территории; 3) в управленческих воззрениях государство – инструмент выработки политики и облечения ее в документы стратегического планирования; 4) в административной регламентации государство – технологии бесперебойной работы бюрократической системы, зацикленной на собственных показателях эффективности деятельности; 5) в гражданском праве государство – не более чем равноправный субъект имущественных и иных отношений, обладающий одной лишь особенностью: это субъект, не нуждающийся в чьей-либо опеке, но защищающий экономически слабых субъектов; 6) в трудовом праве государство – самый крупный работодатель (наниматель), который недоговорными приемами может регулировать все без исключения способы распоряжения рабочей силой тружеников; 7) в уголовном праве государство – единственный и исключительный субъект, уполномоченный сдержать произвол личности и ее неправомерные установки; 8) в дисциплинарном праве государство – субъект, устанавливающий ритуальные правила на всей подведомственной территории и требующий их беспрекословного подчинения, меняющий статус субъектов в зависимости от готовности и способностей выполнять соответствующие специальные правила поведения. Все, что было перечислено, не конструкции и не термины, а ситуативное ограничение понятия, где каждый раз процедуру наполнения его содержанием нужно начинать сызнова.

В определенный момент такая игра слов заставила усомниться в гармоничности типологической организации правового регулирования, был предложен абстрактный уровень логико-языковых феноменов в праве и их структурное обособление – рассмотрение в целом имеющихся исключений. Вот что пишет по этому поводу С. Ю. Суменков: «В результате использования словосочетания „за исключением случаев“ становится возможным правовое регламентирование жизненного случая (казуса, факта, ситуации, обстоятельства), который:

а) достаточно редко встречается на практике;

б) обладает определенной спецификой, атипичной природой, что и позволяет характеризовать его как исключение из правила»[60].

На первый взгляд все верно, смущает только одно: достаточно ли редки исключения, какова методика их подсчета? В ст. 10 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 238-ФЗ «О независимой оценке квалификации»[61] сказано, что сведения, содержащиеся в реестре деятельности национального агентства развития квалификаций, являются открытыми, за исключением сведений, содержащих персональные данные. Так персональных данных может быть миллиарды, а реестровых данных – сотни, так что считать исключением, а что правилом? Иной случай: в соответствии с Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка» финансовая организация может являться членом только одной саморегулируемой организации определенного вида, за исключением случаев ассоциированного членства[62]. Ничего атипичного в последнем случае нет, просто увеличивается количество имеющих место однородных случаев.

Формулировка в тексте правового акта, свидетельствующая об ином случае, вовсе не означает, что перед нами исключение, так как это может быть совершенно другая норма, применяемая к иной ситуации и к иным субъектам.

Крайне неудачным становится пример, связанный с анализом ст. 113 ТК РФ, где говорится, с одной стороны, о запрете работы в выходные и праздничные дни, а с другой – о возможности привлечения работников в случае чрезвычайных происшествий, несчастных случаев, спасения имущества и т. д.[63] Изначально представляется, что есть запрет и исключения из него, а на самом деле есть норма, регулирующая временные ограничения выполнения трудовой функций и мобилизационных обязанностей, которые не носят специально-трудового характера, а являются общегражданской обязанностью оказания содействия органам власти при ликвидации чрезвычайных ситуаций. Как их можно сравнивать?

Достаточно легко опровергаются и последующие три характеристики исключений в праве:

а) отсутствие жесткой закрепленности, их приблизительный и открытый перечень. Это неоднозначный показатель. Например, в ч. 1 ст. 1.8 КоАП РФ сказано: «Лицо, совершившее административное правонарушение на территории Российской Федерации, подлежит административной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации». Такие договоры можно легко сосчитать, и никакие открытые перечни в данном случае не встречаются;

б) предельно широкая возможность усмотрения, констатации и разрешения. Ничего подобного. В ст. 2.5 КоАП РФ установлено: «1. За административные правонарушения, за исключением административных правонарушений, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи, военнослужащие, граждане, призванные на военные сборы, и имеющие специальные звания сотрудники Следственного комитета Российский Федерации, органов внутренних дел, войск национальной гвардии Российский Федерации, органов и учреждений уголовно-исполнительной системы, Государственной противопожарной службы и таможенных органов в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российский Федерации, регламентирующими прохождение военной службы (службы) указанными лицами и их статус, несут дисциплинарную ответственность.

2. За административные правонарушения, предусмотренные статьями 5.1–5.26, 5.45–5.52, 5.56, 6.3, 7.29–7.32, 7.32.1, главой 8, статьей 11.16 (в части нарушения требований пожарной безопасности вне места военной службы (службы) или прохождения военных сборов), главой 12, статьей 14.9, частью 3 статьи 14.32, главами 15 и 16, статьями 17.3, 17.7–17.9, частями 1 и 3 статьи 17.14, статьями 17.15, 18.1–18.4, частями 2.1, 2.6 статьи 19.5, статьями 19.5.7, 19.7.2, частью 5 статьи 19.8, статьей 20.4 (в части нарушения требований пожарной безопасности вне места военной службы (службы) или прохождения военных сборов) и частью 1 статьи 20.25 настоящего Кодекса, лица, указанные в части 1 настоящей статьи, несут административную ответственность на общих основаниях». Что тут нужно толковать, пересматривать, нужна только точная квалификации действия (бездействия);

в) неоднозначный, экстраординарный характер[64]. Нет, просто частота охвата возможных случаев, чтобы норма была пригодна для реализации и трансляции. Так, согласно ч. 2 ст. 2.10 КоАП РФ в случае, если в статьях разделов I, III, IV, V настоящего Кодекса не указано, что установленные данными статьями нормы применяются только к физическому лицу или только к юридическому лицу, данные нормы в равной мере действуют в отношении и физического, и юридического лица, за исключением случаев, если по смыслу данные нормы относятся и могут быть применены только к физическому лицу. Что тут из ряд вон выходящего? Таких случаев, которые не подпадают под предложенную теоретическую модель исключения в праве в КоАП РФ, более 300.

С. Ю. Суменков также пытается структурировать тексты с исключениями и пишет о том, что «за исключением» – базовая формулировка, имеющая универсальное значение, характеризующая атипичность жизненного казуса (на самом деле, лишь появились дополнительные юридические факты, которые регулируются совершенно иной нормой, на чем построена, например, вся теория квалификации преступлений и иных правонарушений); «исключительный случай» подчеркивает экстраординарность события (ничего экстраординарного не произошло, просто одни и те же правила могут быть нарушены на разных объектах, и тогда для общей нормы появляются специальные составы, а среди последних – квалифицированные и привилегированные); формулировка «за исключением» направлена на детализацию того, что (кто) именно выступает исключением (нет, могут быть сочетания абстрактных норм, как это имеет место в ст. 12.1, 12.2 КоАП РФ, только в ее разных частях); «в порядке исключения» регламентирует процесс констатации и реализации исключений; «в виде исключения» усиливает акцент на исключительности тех или иных положений (представляется, что это смысловые повторы)[65].

Неубедительно приведение случаев исключений, относящихся к поступкам разных по статусу субъектов. Например, полиции в порядке исключения разрешается применять и использовать оружие. В порядке исключения по сравнению с кем, с согражданами? Так последним вообще его запрещено применять и использовать, как это позволено сотрудникам полиции. Или речь идет об исключительных полномочиях на применение именно этой меры принуждения? Вновь ничего подобного, так как если будут соответствующие обстоятельства, будет применение и использование оружия. Употребление этой лингвистической формулы имеет психологический аспект, когда заставляет сотрудников правоохранительного органа сосредоточиться, проявить внимательность, решимость, а говорить об изъятии в данном случае бесперспективно.

Исключения в праве на самом деле выступают противоположностями имеющегося статуса, постоянно или временно устраняющими возможность его реализации: граждане, состоящие в браке, в порядке исключения могут его расторгнуть, а сотрудники полиции (и иные служащие или работники) в порядке исключения могут временно отступить от постоянной занятости и реализовать себя в науке, творчестве, преподавании. Все иные варианты того, что называется «исключением», представляют собой лишь семантическую формулу с различными смыслами и содержанием, далеко не исчерпывающими изъятия из общей направленности социальной роли, которую играет тот или иной субъект права.

Остается лишь методологический вопрос: а зачем изучать исключения, препятствия, изъятия и другие отклонения в праве, что это дает для формирования юридической картины мира? Хорошо известно, что к разным ситуациям применяются разные нормы права, это банальность, бесперспективная линия юридических исследований, так как юрист каждый раз «будет стремиться определять (с обозначением субъекта, предмета, с описанием действий, с указанием времени и обстоятельств) границы всякой потенциально надлежащий обязанности, так чтобы можно было установить единственную в рассматриваемой ситуации правовую обязанность, а все соперничающие притязания на наличие обязанности просто отклонить (для этой ситуации)»[66].

В конечном счете, если убрать все ненужные витиеватости, украшающие тексты правовых актов, останутся лишь механизмы обязывания и правопредоставления; первые предназначены для невластных, а вторые – для властных субъектов управления на основе норм права.

Если представители общей теории, по сути, свели ее предмет к изучению юридических поступков, то в так называемых отраслевых юридических дисциплинах допущена иная ошибка: имеет место воззрение, что при помощи исключительно юридических средств можно эффективно решить задачи, поставленные в той или иной сфере деятельности. Если обратиться к содержанию Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2014 (КДЕС РЕД. 2) (утв. приказом Росстандарта от 31 января 2014 г. № 14-ст), то станет очевидно, что речь идет не об отраслях права (гражданском, экологическом, земельном, социального обеспечения, трудовом и т. д.), а об отраслях деятельности, которые имеют специфические нормы организации и руководства ими и, кроме того, зачастую не требуют и не поддаются юридической регламентации. Такой подход привел к тому, что в результате отраслевых исследований возникают тупиковые ситуации и неразрешимости, которые не могли бы появиться в сфере управленческой деятельности и администрирования управленческих процессов.

В самом деле, как только начинают рассуждать о том, какая оптимальная правительственная организация должна быть создана в государстве, забывают постулат о цели управления, о том, что состав, структура, функции и другая атрибутика правительства, где инфраструктурные функции взяты на себя государством, должны позволять всем сферам социальной деятельности нормально функционировать и развиваться[67], а уж как будет выглядеть правительственная организация в конкретно-исторический период, особого значения не имеет.

По сути, не важен вопрос о решающем или рекомендательном значении акта конституционного нормоконтроля (нужен ли отдельный акт или вопрос об отмене нормы, не соответствующей положениям конституционного акта, можно разрешить по существу в ходе конституционного судопроизводства, и прочие рассуждения), все равно на повестке дня будет исполнительный механизм публичного акта, который без особых затруднений шаблонным образом реализуют административные органы.

Неразрешимыми оказались вопросы о пределах юридического представительства в разных отраслях права, а также о том, сколько нужно специализированных уполномоченных по правам человека в стране. Но в деятельности административных органов эти вопросы давно получили ответы: в каждом ведомстве есть дежурная часть или структурное подразделение, занимающиеся профессиональной обработкой обращений граждан, а сами эти ведомства созданы, в том числе, в целях защиты прав граждан и иных лиц, а техническим профессиональным посредникам они только рады (вроде МФЦ и паспортистов), так как нельзя в одиночку реализовать социально значимую функцию.

Насколько дифференцированы критерии, устанавливающие пределы реализации прав граждан в той или иной сфере деятельности? Это вопрос, для ответа на который потребуется не одна научная работа отраслевиков, однако стоит обратиться к регламентам и стандартам, механизм внедрения которых отработан столетиями, как становится понятна вся скудость его постановки. Еще одна неразрешимость: в чем заключается содержание ответственности за снос памятника культуры, уничтожение воздушного судна, загрязнение окружающей среды и ухудшение климатической обстановки? Дело в том, что средствами ответственности этот вопрос вообще не разрешается, а пригодными являются административно-режимные мероприятия. То же самое касается вопроса о том, что же приоритетно при сносе самовольно возведенного объекта недвижимого имущества – нарушение требований по безопасности или нарушение прав иных лиц (ст. 222 ГК РФ, ст. 51, 55 Градостроительного кодекса РФ). Мало того, что здесь в один ряд поставлены причины и следствия, еще и вырваны из контекста юридической регламентации признаки легальности возведения объекта (оно законно, если выполнены все требования, начиная от документов стратегического планирования, заканчивая исполнением последнего предписания органов государственного контроля и выдачей акта о вводе объекта в эксплуатацию). Выполняйте установленные требования – и никаких фиктивных судебных актов о том, что незаконное стало законным, не потребуется, а равно наоборот.

Кроме того, как возможно юридически безупречно регламентировать оценочную деятельность, проведение аудита, финансового оздоровления, адвокатской практики и т. д. путем установления стандартов? Правил порождения акта творчества не бывает! А известные закономерности существуют помимо правовых норм, т. е. лучшей будет практика невмешательства публичных структур. Также хотелось бы узнать, каким образом лицо, лишенное права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, недавно вышедшее из мест лишения свободы, сможет уплатить штраф в сумме нескольких десятков миллионов рублей? Если ранее имела место ничтожная сделка (получение взятки) за покупку административных и иных властных актов и действий (решений), то примените к ней соответствующие последствия, а в целом лучше сразу качественно аттестовать, контролировать, устранять условия единоличного принятия решений, использовать сотрудника как квалифицированного специалиста, но не в качестве должностного лица. Очевидно, что отрицательная практика исполнения штрафов, назначенных в качестве уголовного наказания, достаточно просто заменяется административно-правовыми механизмами обеспечения деятельности государственных и иных публичных лиц.

Вывод из сказанного напрашивается однозначный: исследование исключительно средствами юриспруденции сложившегося «стихийного порядка» существующих видов социальной деятельности (помимо управления) является неразрешимостью современной науки и должно быть снято с повестки дня, иначе мы вновь бросаемся в определение квадратуры круга, поиск философского камня и создание вечного двигателя. Однако самое интересное, что познание в праве невозможно иным путем, кроме допущения неверного постулирования на первоначальном этапе исследования юридических феноменов и дальнейшего доведения соотношения средств юридического и иных видов познания до неразрешимостей. Нормы иных деятельностей (техники, языка, политики, хозяйственных операций и т. д.) замещаются юридическими нормативами (пусть мысленно), хотя этого вовсе не требуется. Например, Правила дорожного движения достаточно четко показывают точечное влияние на управление этой деятельностью и сохранение двухплоскостной структуры технико-эксплуатационного и юридического нормирования. В свою очередь, когда происходит полное замещение норм одной деятельности нормами права, обладатель юридического инструментария (хоть обыватель, хоть власть предержащие) впадает в иллюзию, что, зная эти юридические средства, он знает, что верно, а что нет, он правильно подводит под понятие (текст правового акта) обстоятельства, умеет квалифицировать юридические явления; еще более нелепым он выглядит, когда пытается при помощи этих средств чем-то управлять, причем в его искусственном мире ему это вполне удается, только вот деятельность под него никак не прогибается, и чем дольше длится этот спектакль, тем дороже становятся билеты.

Поэтому исследовать иные деятельности путем изучения правовых норм, направленных на их регламентацию, – занятие бесперспективное, но провести демаркационную линию, чтобы понять, где рассматриваются деятельности первого (естественного) порядка, а где нужно обратиться к средствам управления, – задача первоочередного плана. Достигнув случая неразрешимости в юридическом исследовании неюридических норм, достаточно признать, что этот случай надуманный, от заимствованной конструкции следует отказаться, а пригодные регламентарные инструменты поискать в соответствующих схемах управления (администрирования).

Чтобы юридическое исследование было продуктивным, во-первых, нужно построить «топы социальности»: «1) способ (подход, ценности, рамка) конституирования социальности исследователем; 2) описание (анализ) направляемых и спонтанных социальных трансформаций; 3) характеристика взаимодействий субъектов социального действия, к которым относятся общество, власть, сообщества, индивиды и личности; 4) задание и характеристики социального действия, позволяющего направлять процесс социальной трансформации; 5) истолкование социальности как своеобразного организма»[68]. Во-вторых, не следует забывать, что любое правоотношение имеет минимально двухплоскостную структурную основу, состоящую из норм той деятельности, которой приходится управлять, и правовых норм, выражающих управление как специфический вид деятельности, объектами которой является иная деятельность. В-третьих, юридическую ситуацию как технологию нужно рассматривать во всей ее полноте, а не искать только отдельные элементы знакомых юридических конструкций: ведь не возникает сомнения в том, что протокол в отношении юридического и физического лица будет иметь разное содержание, а если речь зайдет о естественных монополиях и лицах с юридическими иммунитетами, ситуация тем более изменится. Как следует поступить, какой механизм будет оптимальным, чтобы учесть интересы всех сторон, если сотрудник одновременно совершил геройский поступок и дисциплинарное нарушение; или если направлены материалы на продление с сотрудником служебного контракта сверх установленного срока службы, а он не уведомил о конфликте интересов; или если поселок мешает постройке федерального объекта, а денег на компенсации в бюджете нет? Если поступать по правилам построения алгоритмов, то разрешение ситуации достаточно простое (одно остается, второе исключается, потом безуспешно исправляются ошибки), т. е. если есть препятствие (исключение), то действуем согласно специальной норме, так как в ней учтено больше юридических обстоятельств. А как быть, если они равнозначны или наступившие последствия будут менее благоприятными, чем реализация общего правила, и чему отдать приоритет, если одна ситуация конкретизирована, а иная основана на усмотрении, и т. д.?

П. Рикер не зря указывал, что «применение нормы к частному случаю является чрезвычайно сложной операцией, имеющей в виду стиль интерпретации, несводимый к механике практического силлогизма.

Сложный процесс, по завершении которого случай подводится под некую норму, включает в себя два взаимопереплетенных процесса интерпретации. С одной стороны – со стороны рассматриваемого случая – проблема состоит в том, чтобы восстановить убедительную, правдоподобную историю из истории или скорее из переплетения историй, образующих то, что мы называем случаем или, точнее говоря, делом.

Со стороны нормы трудность не меньше: не всегда сразу становится ясным, что такой-то случай следует расположить под такой-то нормой.

Тем самым такое применение располагается на перекрестке двойной цепи интерпретации – со стороны фактов и со стороны правил; аргументация образует логическую основу, а интерпретация – творческую основу процесса, завершающегося принятием решения»[69].

Есть миллионы случаев, когда в юридическом деле встречается стандартный набор доказательств, которые не позволяют разрешить ситуацию по существу. Например, имеются лишь показания свидетелей и рапорты сотрудников полиции, акты освидетельствования или заключения экспертов, одни подтверждающие, другие опровергающие значимые факты в одном и том же деле, и т. д. В таких ситуациях проще всего найти дополнительные доказательства, однако трагичность состоит в том, что никаких иных доказательств не существует (!). Выход на практике достаточно прост: отыскиваются пороки в форме источников доказывания[70] либо принимается позиция более сильной стороны, когда нет оснований не доверять одной из сторон по усмотрению судьи[71].

Конечно, здесь мы имеем дело с недостатками двухплоскостного видения действительности – через знаки и эмпирическую реальность, что подчеркивал А. Щюц: «Фактам, событиям и данным, с которыми имеет дело представитель общественных наук, присуща совсем иная структура. Его поле научного наблюдения, социальный мир, никак не является бесструктурным. Он имеет собственное значение и структуру релевантности для человеческих существ, в нем живущих, думающих и действующих. Они уже осуществили выборку и проинтерпретировали этот мир в конструктах обыденного мышления повседневной жизни, и именно эти объекты мышления воздействуют на их поведение, определяют цели их действий и доступные средства их достижения, – короче, помогают им сориентироваться в природном и социокультурном окружении и поладить с ним. Объекты мышления, созданные социальными учеными, отсылают нас к объектам мышления, созданным здравым смыслом людей, живущих повседневной жизнью среди других людей, и основаны на таких объектах. Так что используемые социальным ученым конструкты являются, так сказать, конструктами второго порядка, а именно конструктами конструктов, созданными действующими лицами на социальной сцене, чье поведение социальный ученый наблюдает и пытается объяснить в соответствии с процедурными правилами своей науки»[72].

Если мы сначала применим «конструкты первого порядка», основанные на элементарном здравомыслии, то рациональное решение возникшей антиномии будет довольно простым: во-первых, нужно установить, мог ли быть совершен такой поступок, исходя из объективных условий деятельности (например, можно ли выехать на полосу встречного движения, если она разделена бетонным ограждением); во-вторых, если фактов в деле нет, а есть субъективные усмотрения (конвертации знаков), противоположные по своему содержанию, поскольку невозможно ни доказать, ни опровергнуть реальные обстоятельства дела, вопрос снимается и производство по делу прекращается. Возражения по поводу ущербности сделанных выводов не принимаются, так как в этих ситуациях нет ни опасности, ни посягательства на чьи-либо права или законные интересы (если кто-то начал движение на запрещающий сигнал светофора и это видел лишь сотрудник полиции, опасная обстановка создана не была; если кто-то видел, что некто размахивал ножом, но трупа и никаких следов нет, то такое поведения также не несет в себе никакой опасности), а вот избежать произвола со стороны представителей власти вполне возможно. Ибо если понятые приглашаются лишь тогда, когда говорится, что у будущего подозреваемого уже обнаружены запрещенные предметы и вещества, то для юридической квалификации и дальнейшего процессуального движения дела это ничего не значит, так как мог быть вброс данных предметов и веществ до приглашения понятых (вообще без последних осмотры и обыски не начинаются), а источников приобретения нет и найти их невозможно (разве что путем фальсификации доказательств).

Каждый раз отыскивать схему для конкретного случая, конечно, нерационально, но разработка типового набора технологических карт, где будет сказано, как вступать в правоотношения со сложным юридическим составом, насыщенным противоречивыми интересами, привилегиями, иммунитетами, различными статусами, квалификацией поступков и т. д., – одна из приоритетных задач логики правопонимания.

 

[1] Литвинов В. П. Мышление по поводу Языка в традиции Г. П. Щедровицкого. М., 2004. С. 274.

[2] Щедровицкий Г. П. Психология и методология. М., 2004. С. 318.

[3] Щедровицкий Г. П. Процессы и структуры в мышлении. М., 2003 (Сер.: Из архива Г. П. Щедровицкого Т. 6). С. 43–46.

[4] Кухтенков Д. Демократия не по букве, но по духу // ЭЖ-Юрист. 2012. № 39. С. 16; Исаев И. А. «Дух римского права» и историческая школа права // История государства и права. 2012. № 13. С. 23–27; Александров А. С. Духless русского уголовно-процессуального права // Уголовное судопроизводство. 2010. № 1. С. 2–12.

[5] Честнов И. Л. Перспективы истории политических и правовых учений в ситуации постмодерна // История государства и права. 2009. № 8.

[6] Гермашев А. Н. К вопросу о методе юридической герменевтики // Общество и право. 2009. № 4. С. 42–46.

[7] Мюллер Д. Религия, разум, демократия. М., 2015. С. 335.

[8] Бюл. Верховного Суда РФ. 2016. № 1.

[9] «Цель формулирования правил в словах заключается прежде всего в том, чтобы достичь согласия в вопросе об их применении в конкретных случаях. При этом часто невозможно отличит, где идет речь о формулировании уже существовавших на практике правил, а где формулируется правило, прежде не применявшееся на деле, но, будучи воплощенным в слове, оно будет принято большинством, как здравое. Но судья никогда не волен провозглашать правило лишь потому, что оно ему нравится. Провозглашаемые им правила должны заполнять лакуны в совокупности уже принятых правил таким образом, чтобы поддерживать и совершенствовать тот порядок действий, который оказался возможен благодаря уже принятым правилам» (Хайек Ф. фон. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М.; Челябинск, 2007. С. 118).

[10] Хайек Ф. фон. Указ. соч. С. 116.

[11] Щедровицкий Г. П. «Языковое мышление» и его анализ. М., 1995. С. 455.

[12] Розин В. М. Особенности дискурса и образцы исследования в гуманитарной науке. М., 2009. С. 65, 128.

[13] Швырев В. С. Формирование исходных принципов анализа познающего мышления. М., 2004. С. 73, 75.

[14] Schutz A. Collected Papers. The Hague, 1962. Vol. 1. P. 52.

[15] Зеленогорский Ф. А. Иоганн Шад. Логика. М., 1988. С. 246.

[16] Хайек Ф. фон. Указ. соч. С. 37.

[17] Теория государства и права: учеб. / отв. ред. В. Д. Перевалов. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 496.

[18] Зеленогорский Ф. А. Указ. соч. С. 255.

[19] Пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (Рос. газ. 2016. 5 дек.).

[20] Об утверждении Правил эксплуатации устройств вызова экстренных оперативных служб и внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ: постановление Правительства РФ от 6 июня 2015 г. № 557 // СЗ РФ. 2015. № 24. Ст. 3478; Об утверждении Административного регламента Ростехнадзора по предоставлению государственной услуги по согласованию правил эксплуатации гидротехнических сооружений: приказ Ростехнадзора от 3 ноября 2015 г. № 447 // URL: http://www.pravo.gov.ru; Об утверждении СП 2.5.2623-10 (вместе с СП 2.5.2623-10. Санитарные правила эксплуатации метрополитенов): постановление Главгоссанврача РФ от 30 апреля 2010 г. № 50 // Рос. газ. 2010. 23 июня; Об утверждении Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования: приказ МПС РФ от 18 июня 2003 г. № 26 // Там же. 2003. 20 июня.

[21] Мюллер Д. Указ. соч. С. 376.

[22] Там же. С. 348.

[23] «Право требования всегда есть либо, в положительном смысле, право получить что-либо (или право на определенную помощь) от кого-то другого, либо в отрицательном смысле, право на то, чтобы нам не препятствовал или чтобы с нами не поступал или не обращался определенным образом кто-то другой» (Финнис Дж. Естественное право и естественные права. М., 2012. С. 254).

[24] Розин В. М. Философия права: Генезис права. Особенности юридический мышления. Преступная личность. М., 2016. С. 256.

[25] Розин В. М. Роль социального программирования и технологизации в проектировании и модернизации городов. М., 2017. С. 154.

[26] Ориу М. Основы публичного права: моногр. М., 2016. С. 252.

[27] Финнис Дж. Указ. соч. С. 253.

[28] Статьи 8, 9 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (СЗ РФ. 1993. № 17. Ст. 1915).

[29] О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС: Закон РФ от 15 апреля 1991 г. № 1244-1 // Ведомости СНД РФ и ВС РСФСР. 1991. № 21. Ст. 699.

[30] Статья 38 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» (Рос. газ. 1992. 8 февр.).

[31] О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера: Федеральный закон от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ // Рос. газ. 1994. 24 дек.

[32] Хайек Ф. фон. Указ. соч. С. 432.

[33] Мюллер Д. Указ. соч. С. 399.

[34] Финнис Дж. Указ. соч. С. 265.

[35] Мюллер Д. Указ. соч. С. 351.

[36] Ориу М. Указ. соч. С. 95.

[37] Вебер М. Основные социологические понятия / пер. с нем. М. И. Левиной // Вебер М. Избранные произведения. М., 1990.

[38] Ильенков Э. В. Школа должна учить мыслить. М.; Воронеж, 2002. С. 83.

[39] Вригт Г. Х. фон. Логико-философские исследования. Оксфорд, 1982–1984. С. 100, 102, 103, 119.

[40] Schutz A. Op. cit. P. 39.

[41] Щедровицкий Г. П. Совершенствование и развитие деятельности как социотехническая задача. М., 1995. С. 412.

[42] Теория государства и права: учеб. / отв. ред. В. Д. Перевалов; Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. А. Воротникова; В. Л. Кулапов, Н. И. Матузов, А. В. Малько. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2017; Морозова Л. А. Теория государства и права: учеб. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2017 и др.

[43] Розин В. М. Роль социального программирования и технологизации в проектировании и модернизации городов. С. 119.

[44] «Право есть именно обусловленная соответствующей обязанностью другого лица возможность осуществлять данный интерес в установляемых юридическими нормами пределах» (Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. С. 61); «право есть суждение (т. е. выраженная в словах связь меду двумя мыслимыми содержаниями, выражающаяся в их частичном логическом совпадении), которое устанавливает известный порядок (т. е. известное постоянное отношение между элементами множества) как должный» (Ильин И. А. Понятие права и силы. М., 1998. С. 861). «Имеющий власть руководить действиями другого посредством повеления (положительного или отрицательного, повеления действовать или повеления бездействовать, приказа и запрета) может осуществлять такую власть тремя способами: или повелением по поводу каждого отдельного случая, когда он признает это нужным (индивидуальное повеление), или общим повелением (абстрактное повеление), и притом повеление может иметь обязательную силу или лишь для других, или же и для самого издающего повеление (односторонне и двусторонне обязательная сила повеления)» (Иеринг Р. фон. Цель в праве. СПб., 2006. С. 294).

[45] Хайек Ф. фон. Указ. соч. С. 37.

[46] Розин В. М. Роль социального программирования и технологизации в проектировании и модернизации городов. С. 117.

[47] Розин В. М. Эволюция инженерной и проектной деятельности и мысли: Инженерия: становление, развитие, типология. М., 2016. С. 91.

[48] Саурин А. А. Право собственности в Российской Федерации. Конституционно-правовые пределы реализации и ограничения: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 18.

[49] Хайек Ф. фон. Указ. соч. С. 128.

[50] Саурин А. А. Указ. соч.

[51] Статья 51 Градостроительного кодекса РФ.

[52] Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации: Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ // Рос. газ. 2015. 31 дек.

[53] Статья 18 Федерального закона от 26 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Рос. газ. 2006. 27 июля).

[54] Согласно п. 6 ст. 23 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 166-ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении в РФ» пенсия за выслугу лет гражданам из числа космонавтов-испытателей, космонавтов-исследователей, инструкторов-космонавтов-испытателей, инструкторов-космонавтов-исследователей не выплачивается в период выполнения работы в должностях, дающих право на указанную пенсию (Рос. газ. 2001. 20 дек.). Единовременное пособие не выплачивается гражданам, уволенным со службы в учреждениях и органах, в случаях, определенных Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 283-ФЗ «О социальных гарантиях сотрудникам некоторых федеральных органов исполнительной власти и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» (Там же. 2013. 11 янв.).

[55] Хайек. Ф. фон. Указ. соч. С. 90.

[56] О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»: Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 230-ФЗ // Рос. газ. 2016. 6 июля.

[57] Пункт 40 ст. 26 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» (Рос. газ. 2015. 17 июля).

[58] «В многочисленных томах парламентских постановлений мы находим массу всякой всячины, которая, имя форму закона, законом в прямом смысле слова не является. Это решения о выделении ассигнований на проведение общественных работ, на строительство психиатрических больниц, школ и тому подобное. Это не более чем регистрация действий государства в сфере своего бизнеса… соответствующим образом оформленные постановления хоть и похожи на законы, но, по сути дела, ничем не отличаются от протоколов, в которых обычные корпорации фиксируют текущие решения» (Carter J. C. Law. Its Origin, Growth, and Function. N. Y., 1907. P. 116). «„Частные законы“ наводящие тоску на парламентские комитеты и заполняющие тома парламентских протоколов, применимы каждый только в одном случае. Они не устанавливают правила прокладки железных дорог, но только предписывают, что железная дорога должна быть проложена от этого пункта до того пункта, и не имеют никакого отношения ни к чему другому» (Bagehot W. The English Constitution. Oxford, 1928. P. 119).

[59] Пусть юридическая конструкция – обычный метод догматического изучения права, имеющий целью обратить последнее в связную систему понятий и точных определений. Рассматривая право как цельную логическую систему идей, независимо от вызвавших его к жизни потребностей, и обращая внимание по преимуществу на практическую осуществимость этих идей, т. е. средства и способы установления, видоизменения, прекращения и защиты прав, юрист-догматик старается разложить сложные юридические явления на простейшие составные их части или «элементы» (Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. СПб., 1890–1907). Юридическая терминология при этом совокупность устоявшихся юридических терминов, используемых правотворческой практикой; это система общепринятых, упорядоченных, единообразных и надлежащее оформленных, унифицированных юридических терминов (Элементарные начала общей теории права. Право и закон / под общ. ред. В. И. Червонюка. М., 2003).

[60] Суменков С. Ю. Исключения в праве. М., 2016. С. 139.

[61] СЗ РФ. 2016. № 27. Ст. 4171.

[62] Рос. газ. 2015. 20 июля.

[63] Суменков С. Ю. Указ. соч. С. 140.

[64] Там же. С. 145.

[65] Там же. С. 177.

[66] Мюллер Д. Указ. соч. С. 387.

[67] Путеводитель по основным понятиям и схемам методологии Организации, Руководства и Управления: хрестоматия по работам Г. П. Щедровицкого. М., 2004. С. 140.

[68] Розин В. М. Природа социальности. Проблемы методологии и онтологии социальных наук. М., 2016. С. 131.

[69] Рикер П. Справедливое. М., 2005. С. 179.

[70] См., например: определение Верховного Суда РФ от 11 апреля 2017 г. № 41-КГ17-2 // ИПС «Гарант».

[71] Постановление Верховного Суда РФ от 2 декабря 2016 г. № 12-АД16-11 // URL: http://legalacts.ru/sud/postanovlenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-02122016-n-12-ad16-11.

[72] Schutz A. Op. cit. P. 17.