ФУНКЦИИ ПРАВА: РЕГУЛИРОВАНИЕ ИЛИ УПРАВЛЕНИЕ?

Ангелы не регистрируются естественнонаучными способами установления достоверной реальности, но в религиях есть выверенные процедуры, дающие надежду на доступ к ангелам или, вернее, на их явление нам. Книга о модусах существования вводит в рассмотрение не только то, как является реальность мира ученому-естествоиспытателю, но также и то, как нам является бытие и в других способах человеческой жизни – в религии, искусстве, экономике, праве, административной организации. Б. Латур [1]

 

 

 

 

 

 

 

Не стоит нарушать традицию изучения заданной темы, начнем с кантовского вопроса: «Что такое право? Этот вопрос может так же смутить правоведа – если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны, – как пресловутый вопрос: „Что есть истина?“, обращенный к учителям логики»[1]. Не правда ли, странный способ выражения мыслей одним из величайших философских умов человечества: однозначно заявить, что ответ на заданный вопрос не может быть получен, и тут же заняться изучением проблемы понимания права в ее практическом видении? Подобный поход в исследованиях может быть назван поисковым или тупиковым. Однако удалось ли за прошедшие столетия как-нибудь приблизиться к ответу на вопрос, что есть право?

Шли годы и столетия, маятник качнулся в противоположную сторону, более легким стало заявление о том, что гносеология права некритична и пришла к трагическому завершению, и этому имеется несколько объяснений. Как утверждает С. П. Швецов, «ответ на это может быть только один – европейская философия понимает право, опираясь исключительно на существование права в европейской культуре. И дело вовсе не в европоцентризме, хотя, возможно, без него не обошлось – это трудно зафиксировать или измерить. Европейская правовая наука направлена на решение актуальных проблем права, точнее, на решение актуальных проблем собственной культуры, и право интересует ее именно в этом ключе»[2]. Простите, но такое высказывание – фактически объявление капитуляции, бегство с «поля боя» и оставление каких бы то ни было научных позиций. Причем вопросы не снимаются, все-таки хотелось бы узнать у автора: решены ли проблемы европейской культуры, как протекает процесс правопонимания в иных культурах, – или такая постановка вопроса бессмысленна и бесперспективна? Наконец, может быть, все следует «пустить на самотек» или же вопросы права и далее будут волновать научную общественность?

Известный французский теоретик права Рене Давид говорил, что «в рамках одной концепции право может рассматриваться как основа доктрины, предписывающей поведение людям, если они хотят поступать по справедливости; но согласно другой концепции правом называют нормы, которые в каждой конкретной стране, под контролем судебных инстанций вменяют гражданам принудительно»[3]. Может ли концепция справедливости рассматриваться в иной плоскости, может ли быть справедливым поведение экономического, политического, религиозного и какого угодно иного типа? Большинство людей в силу элементарного здравомыслия безусловно дадут положительный ответ на поставленный вопрос. В таком случае стоит ли говорить о том, что только право есть концепция справедливости, или такое понимание права – это ничем не оправданная узурпация концепций справедливости?

Иной подход, согласно которому право есть принудительное применение некоторых норм, также вызывает больше сомнений, чем позитивных утверждений. Данное воззрение выражал А. А. Зиновьев, указывая, что «законодательство есть введение в жизнь общества правовых норм, регулирующих взаимоотношения между членами общества, между управляемыми членами общества и управляющей властью, между членами самой системы государственности, а также контроль за соблюдением этих норм, принуждение граждан к их соблюдению и наказание за их нарушения»[4]. Полагаем, что уважаемый ученый не одинок в подобных воззрениях, миллиарды жителей планеты, видимо, думают так же, причем думают ошибочно.

Достаточно интересный момент отметил С. П. Швецов, утверждая, что в исследованиях мы говорим об одном понятии, но о разных сторонах его осмысления: одинаково безуспешно обсуждаем, «как поступать» либо «как это (право) устроено». «Различие между школами права в практическом отношении сводится к тем проблемам, которые оказывается способным решать тот или иной подход. В теоретическом плане ситуация сложнее. Попытки свести спор между школами к вопросу о происхождении права, о том, подразумевает ли оно справедливость или порядок, к определению его функции выглядит неубедительно»[5]. Было бы очень удобно свести все школы права лишь к двум этим подходам (практическому, точнее, прагматическому, и теоретическому), но дело куда сложнее, и палитра подходов к праву содержит больше оттенков. Одно верно: правоведы были заняты формированием той или иной школы права, выбиваясь из социально-научного дискурса, создавали оригинальные тексты, порой очаровывающие красотой слога и логикой изложения, а также вводили правила работы над этими текстами, но, как это ни странно, проблема правопонимания не снималась, наоборот, дело все больше запутывалось.

Чем древнее становилась рукопись, тем больше появлялось сомнительных толкований юридических текстов, далеких от раскрытия авторского замысла. При таком подходе сущность права не может быть найдена, так как, если проводить аналогию, мы изучаем материальный состав артефактов вместо культурных образцов, рассматриваем вычурность шрифта вместо художественного образа литературного источника, анатомическое строение человека вместо его духовной организации; наконец, это взгляд обывателя на расстановку сил на «шахматной доске» юриспруденции.

Забытым и отвергнутым оказалось воззрение П. А. Сорокина, который утверждал, что «помимо государства существуют союзы, принадлежность к которым принудительна: семья, земство. В населении, где отсутствуют свобода религии, принудительной является принадлежность к определенной церкви, принудительна принадлежность к касте и к множеству других негосударственных коллективов… Власть и дисциплинарно-принудительные меры главы семейства по адресу домочадцев, церковной власти – по адресу верующих, меры партийной власти по адресу некоторых членов партии, скрытое или явное насилие над членами профсоюзов со стороны власти, – все это бесспорное проявление принудительных мер со стороны власти негосударственных союзов. Всюду правящие правят управляемыми путем насилия и хитрости. Различны только их пропорции»[6].

Очевидно, что предлагаемая концепция вновь не раскрывает имманентной сущности права, а отражает социологическую картину сопряжения интересов общественных групп (слоев, каст, классов и т. д. в зависимости от предпочтений) и социально-принудительного механизма, действующего по некоторым установленным правилам.

Более того, с подобными сопряжениями научная работа должна проводиться очень осторожно, так как без предварительного определения всех понятий делаются попытки их совместного рассмотрения, а также дальнейшего внедрения в практику социального взаимодействия, закрепления в конституционных актах, построения юридически значимых классификаций, формирования законодательных установлений с неопределенным содержанием. Не случайно Карл Шмитт подчеркивал: «Выражение „правовое государство“ может означать столь же разные вещи, что и само слово „право“, и кроме того такие разные организации, что имеются в виду под словом „государство“. Существует феодальное, сословное, буржуазное, национальное, социальное, а также естественно-правовое, рационально-правовое, историко-правовое государство»[7].

В юридической науке прослеживается достаточно устойчивая тенденция к методологическому концептуализму, когда исследованию подвергаются не сами правовые феномены, а множество воззрений, пусть выверенных, аргументированных в рамках доктрин правопонимания. Это вновь вызывает ранее заданный вопрос: приближают ли они к пониманию права или имеют иную предметную плоскость? В конечном счете работа по правопониманию сводится к выдвижению концептов, обсуждению, критике и – не будем скрывать – к бессмысленным перебранкам «теоретиков» и «практиков» юриспруденции, резким нападкам на позицию оппонентов, которая ничего общего с доктриной того или иного автора не имеет, так как они работают в разных методологиях. Это безусловно позитивно для использования достижений таких методологий в сфере социальных знаний, но само по себе подобное увлечение юридическими концептами не позволяет выделить чистый предмет правоведения. Проще говоря, предшествующая линия правопонимания – беспрестанное обсуждение того, как следовало бы подходить к пониманию права, иначе – столкновение методологий, но не исследование права как специального объекта.

Обратим внимание: противопоставляются даже не научные теории, а именно разные методологии, предлагаются способы снятия мыслительных конфликтов, но о построении понятийной структуры правоведения речи не идет. Действительно, многие определения права были даны исходя из воззрений представителей иных отраслей мышления и деятельности: они рассуждали о логике юридических текстов и их гармоничном построении, о закреплении в праве либералистских воззрений и падении диктатур правителей-самодуров, о безусловном влиянии классовой борьбы на правовую систему и т. д. Все это важно, все эти факторы опосредуют правовую действительность, но право остается правом, никак не ассимилируясь с доктринами иных наук.

Приведем некоторые примеры. Право предполагает разграничение интересов личностей[8], акцент в данном случае поставлен на интересе, т. е. социально-психологической проблематике. А что предполагает право само по себе, вне этой проблематики? В той же плоскости находится понимание права как системы социальных целей[9], или беспристрастных воззрений и решающего мнения в конфликте[10], или механизма, поддерживающего социальную структуру[11]. В позициях романтического морализма отражена сентиментальная надежда на то, что право выступит средством искоренения зла и постепенного нравственного перерождения отдельных лиц[12]. Но какое это средство, в чем его суть? В свою очередь экономический эмпиризм основывался на том, что в охране нуждается лишь такое экономическое отношение, которое с помощью нормы права утверждается затем как результат действия права[13]. Однако почему именно норма права позволяет обеспечить эффективную охрану экономических отношений? Различные гуманистические концепции естественного права в современности получили эзотерическое содержание: «Благодаря человеческой природе существует определенный порядок или последовательность, которые человеческий разум способен открыть и в соответствии с которыми человеческая воля должна действовать, дабы привести себя в соответствие с сущностными и необходимыми целями человеческого бытия»[14]. Почему же такое осознание становится правом, а не совестью?

Впрочем, имеется еще одна интересная концепция: право выражает духовные опоры социальных институтов, предполагая безусловность разрешения конфликтов правовым путем, отношение к суду как к способу защиты права, а не репрессивному учреждению[15]. Но какие духовные опоры выражает право, каково их содержание? Чтобы их выбрать, они должны появиться; и вновь остаются без ответа прежние вопросы: так что же все-таки должно появиться?

Кстати, следует отметить одну небезынтересную тенденцию: единичные, эксклюзивные допущения в правовом регулировании, возникающие в связи с невозможностью точного определения правового состояния, так называемые юридические фикции, презумпции, преюдиции и прочие небылицы, набирая обороты, в конечном счете превращают систему права в фантастический проект. Сначала эти допущения множатся, после приобретают многозначное толкование (например, до некоторых пор признается невиновным застигнутый полицией во время совершения преступления субъект, чей поступок не вызывает сомнений в юридической оценке, но следственная, простите, возня с ним не менее трудоемкая[16], чем изучение причин пожара Александрийской библиотеки 47 г. до н. э.[17]); потом эти толкования вообще забываются либо становятся догмами, наконец, на таких домыслах выстраивается система регулирования социальной деятельности, а после этого что происходит? Затем такая деятельность не реализуется так, как бы хотелось ее участникам, а система права не функционирует вообще, к большому удивлению ее создателей.

Стоит послушать нескольких мыслителей прошедшего ХХ в., и станет понятно, где кроются корни непрекращающихся мировых трагедий, ибо правопонимание того периода вместо того, чтобы ставить преграды любым злодеяниям, превратилось в эстетический инструмент салонной публики. Вот, пожалуйста: «Основная проблема права есть проблема замирения гармоничных в идеале, но эмпирически противоборствующих реальных „я“ и реальной соборности, замирения на началах общности и количества, под покровом которых нравственность только и может расписывать свои сложные конкретно-индивидуальные узоры. Право есть рационализация нравственной иррациональности, переход от чистого качества к количеству»[18]. В таком тексте порой смысл понять тяжело, особенно когда речь идет «об узорах нравственности», но прошедшие две мировые войны и очаги международной напряженности, вспыхивающие с той или иной силой на протяжении семи десятилетий после их окончания, лишь свидетельствуют, что под музейной хрупкостью права можно реализовать любые мерзостные идеи, а не созерцать мировые гармонии.

Не могу не остановиться на интереснейших фантазиях высокопочитаемого мыслителя Карла Ясперса: «Государство, в котором действует свобода, основанная на законах, называется правовым государством. Правовым государством является такое государство, в котором законы принимаются и подвергаются изменению только законным путем (здесь так и хочется добавить: если нарушен порядок внесения закона в законодательный орган, то легализуемые свободы должны подождать, пока законодатель разберется с законностью законодательной инициативы. – Д. О.) …В условиях законности царят непосредственность, свобода и покой. В условиях насилия царят молчание и скрытность, принуждение и неспокойствие. В правовом государстве господствует доверие, в государстве насилия – всеобщее недоверие друг к другу»[19]. Жаль, что сказки интересны только в детстве.

Ральф Дарендорф говорил о социальном государстве, утверждая, что «ни замысел традиционного социального государства (реальные гражданские права для всех), ни его метод (перераспределение доходов) отнюдь не были ошибочными. Надо учесть на будущее, что инструменты перераспределения следует приспособить к налогообложению таким образом, чтобы правительство помогало тем, для кого без такой помощи гражданские права оказались бы пустыми обещаниями»[20]. Что сказать, красивый замысел о равенстве социальных прав, однако история подсказывает, что как только государство становилось сообществом «мягких диванов», оно создавало иллюзию стабильного благополучия, невнимания к своим имманентным функциям, в том числе к обороне, безопасности, внешним сношениям и т. д., зато приобретало функции, которые «потянуть» не могло, так как замысел обеспечения и помощи отдельным лицами в достижении их равноправия с иными субъектами социума оборачивался равенством права требования всеми равно недостающих ресурсов.

«Накапливается все больше и больше доказательств того, что эффективность права в изменении шаблонов поведения не находится в полной зависимости ни от той степени, в которой оно соответствует господствующим в сообщности установкам, ни от строгости санкций, применяемых для проведения норм права в жизнь... Готовность сообщности повиноваться закону следует отличать от ее желания повиноваться этому закону. Возможно, людям не нравится платить налоги, но в США обычно не оспаривают права правительства облагать ими население»[21]. А кто сказал, что они повинуются? Люди спорят, обсуждают, жалуются, нарушают, исполняют и пр.; иными словами, совершают любые поступки в силу различной мотивации, но только не глубоко сердечного приятия закона как собственной нравственной нормы.

Не будем останавливаться на теориях ХХI в. по причине их неисчислимой множественности и в то же время однотипности, так как они не исследовательские, а спекулятивные; собственное умозрение их авторов превалирует над действительностью, поэтому у них есть предмет обсуждения, но нет объекта изучения, т. е. перед нами фантазмы, а не поисковые задачи, которые ставили предшествующие философы и социологи права. В чем может заключаться трагическая ошибка последних при разрешении проблемы права? Во-первых, в праксеологическом превозношении права как инструмента социальной справедливости, прогресса, духовного роста и т. д. Хотя на это П. Е. Казанский четко ответил: «Если нравственность есть начало развития, то право есть начало охранительное»[22], поэтому создавать что-то позитивное при помощи правовых инструментов затруднительно, а заставлять людей быть счастливыми при помощи юридических предписаний глупо. Во-вторых, в искажении правовых явлений или навязывании им таких свойств, которые дискредитируют их сущность (декларирование несуществующего положения дел, например признание изначальной добросовестности участников гражданского оборота, отрицание явных обстоятельств, например умолчание об актах агрессии, признание юридической сущности за совестью, выявление дружбы между государствами, выдача противоестественных стремлений за права человека, придание усмотрению человека (пусть даже судьи) характера справедливого решения и т. п.). Создается впечатление, что в современной правовой системе больше несуразности, чем в средневековой, где животные признавались субъектами уголовной ответственности.

Не могу не остановиться на одном поэтически бессмысленном определении права: «Это космический мировой порядок, озвучиваемый, провозглашаемый и прочерчиваемый здесь, в нашем социуме, тем, кто идет впереди (тем, кто ведет, вождем, сильным, знающим)»[23]. Не единичен случай, когда в очередном произведении манифестируемая оригинальность позиции попросту сводится к тому, чтобы использовать иной словарный запас, так как предыдущие словосочетания не дали искомого результата. Впрочем, и новые не дадут, так как нужны исследования, а не словесные орнаменты.

Верный вывод был сделан И. А. Ильиным: «Право в субъективном смысле будет рассматриваться как понятие и суждение; в нормативном ряду – как полномочие и обязанности, в психологическом ряду – как индивидуальное переживание полномочия и обязанности; в социологическом – как переживание полномочия и обязанности, введенное в ряд психологических взаимодействий и т. д.»[24] (т. е. вновь понимание права самого по себе не произошло).

Возможно ли философское освоение права, можно ли найти в философии права твердые основания для решения проблемы правопонимания? Не будем присваивать себе пальму первенства в снятии философских проблем государства и права. Крупный исследователь государствоведческих доктрин почти столетнего периода французского вольнодумства и революций Анри Мишель жестко упрекал философов в бессмысленности подобных подходов: «Государство является чем-то произвольным, что могло бы быть и не так, как существует. Отсюда – постоянное стремление философов отыскивать, чем должно быть государство. Изыскания эти совершенно бесполезны и очень мало сообразны с научным методом. Если же, наоборот, исходить из абсолютной воли, то всякая случайность исчезает: государство есть то, что оно есть, и не может быть иным»[25]. Иначе говоря, в государствоведении философский поход принес мало конструктивных идей. Но так ли обстоят дела в правоведении – смежной отрасли социального дискурса? Хотелось бы еще раз заострить внимание на вопросе о целесообразности философского подхода к праву, поразмышлять на иную тему – научных подходов в праве – и выяснить, так ли верно методологическое утверждение Анри Мишеля, данное в середине ХIХ в.

Некоторые тезисы поражают категорической уверенностью в допустимости философского разрешения проблемы правопонимания: «Философия всегда нечто проектирует. Но это не есть построение предмета по строгим правилам и предписаниям. Это свободное создание идеальной модели, идеального эталона познания и практической деятельности. Эта модель играет роль оценки существующего эмпирического положения вещей и одновременно стимула для перестройки эмпирии. С одной стороны, это критика существующего положения дел: в познании, в моральной жизни, в политическом и социальном устройстве и т. д. С другой стороны, это построение определенного идеала знания, моральной жизни, политического устройства». Этим высказыванием В. А. Лекторский подчеркивает творческий, конструктивно-технический подход к правопониманию. Однако далее он отмечает: «В свете построенного идеала формулируются нормы деятельности, направленной на его достижение. Представление идеала как осуществимого – это форма утопии, ибо эмпирически тот или иной идеал никогда не был реализован, хотя и мыслился философом либо как осуществимый в принципе, либо в качестве того, к чему можно приближаться, – пусть даже бесконечно»[26]. Получается, что разные философии права – фантастические проекты, отвлекающие от реальной правовой жизни. Точно так же говорил М. К. Мамардашвили: «То, что философы называют смыслом – смыслом истории или смыслом мироздания, – это то, что никогда не реализуется в пространстве и времени. И никогда не исполняется в виде какого-нибудь события или состояния, например, государственной конституции, которая была бы примером этого смысла»[27].

Действительно, чтобы решить задачу о значимости философии права, по всей видимости, нужно отвлечься от текстов работ философов права, вследствие чего совершенно четко проявится творение философией предметов научного исследования[28], но не правовых феноменов. Потребители категорического императива окажутся не просто единодушны[29], но вообще равнодушны к применению включенных в него максим, особенно когда речь идет об установлении по отношению к ним запретов или обязанностей. Философский дискурс позволит постоянно задавать вопросы и не давать ответов на то, что есть право[30], тогда как прагматикам нужны четкие правила юридической работы.

В. С. Соловьев ставил под серьезное сомнение пригодности философских концептов для решения проблемы правопонимания: «Философия в смысле мировоззрения есть мировоззрение отдельных лиц. Итак, философия возникает только тогда, когда для отдельного мыслящего лица вера народа перестает быть его собственной верой, теряет для него значение внутреннего безотчетного убеждения, из начала жизни становится только предметом мышления»[31]. Философско-правовая работа, может быть, дает интересные впечатления о роли права в жизни социума, но не позволяет создавать практические силлогизмы как основания правового поведения.

Вероятно, не следует искать ответы на вопросы о правопонимании на разных полюсах научной работы; возможно, в философии, социологии, культурологии и других социальных науках право уже берется как данность, не требующая проникновения в его суть, раскрываются иные грани его предметности, не затронутые в специальных юридических исследованиях. Но одно из достаточно резких высказываний В. М. Розина поможет остудить пыл сторонников сугубо юридического методологизма: «В целом современное право охвачено кризисом и перестает работать, в частности, потому, что неясно, в каком направлении его обновлять. „Право в ХХ в. как в теории, так и на практике, – пишет Берман, – все меньше воспринимается как связанное целое, свод, организм, corpus juris и все больше как мешанина, каша из сиюминутных решений и противоречащих друг другу норм, соединенных только общими ″приемами″, ″техникой″. Старое метаправо разрушилось, его сменил своего рода цинизм… Мнение, что право переходит пределы политики, что в любой данный момент или, по крайней мере, в его историческом развитии право отлично от государства, видимо, все больше уступает место представлению о праве как инструменте государства, то есть средстве исполнения воли тех, у кого в руках политическая власть…“

Право еще больше можно ориентировать на личность, но последняя, как утверждают критики нашей цивилизации, уже и так предельно эгоцентрична, эгоистична и безответственна. Право, безусловно, должно работать на справедливость, однако, что является справедливым в ближайшей перспективе – дальнейшее развитие нашей техногенной цивилизации или, наоборот, ее критика и трансформация в направлении создания предпосылок новой цивилизации, свободной от существующих пороков и проблем?»[32] В результате, не имея средств разрешения собственных проблем, дискурсы иных социальных наук начинают «подтягивать» постулаты из специализированных частей генерального знания. О недопустимости подобного подхода к опредмечиванию специальных социальных знаний предупреждал П. А. Сорокин, утверждая, что каждая из наук (экономика, политика, право) имеет дело лишь с одной стороной социокультурного пространства, а социология касается всех этих сторон[33]. Если полагаются некоторые постулаты, то исследование принципиально не нужно, т. е. происходит статистическая регистрация юридических феноменов, одинаково трактуемых в различных науках, что опять не приближает к разрешению вопроса о правопонимании.

Право как естественный регулятор отношений в обществе: догмат или проблема?

Достаточно было бы просто снять вопрос о необходимости правовых исследований самих по себе: вопрос о наличии необходимых и достаточных методов таких исследований не решается ни положительно, ни отрицательно, поэтому с существованием права как социального феномена нужно лишь свыкнуться и принимать его как данность. Так и предлагается во множестве юридических доктрин, когда нужно признать несколько авторитетных догматов и в дальнейшем на их основе выстраивать правила методологической и научной работы в юриспруденции.

Зададим ключевой вопрос: как право влияет на социальную среду? Звучит простой ответ: право – это «осуществляемое при помощи правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с требованиями экономического базиса, общественными потребностями данного социального строя»[34]. Иначе: это «часть (аспект) действия права, которая характеризует специально-юридическое (не информативное и ценностно-мотивационное) воздействие права на поведение и деятельность его адресатов, но непосредственно с ними еще не связана»[35]. Или так: это «соответствующая требованиям принципа формального равенства форма упорядочения общественных отношений путем официально-властного установления различных обязательных правил (норм) поведения людей и их взаимоотношений»[36]. Однако во всех определениях сохраняется суть: право – регулятор отношений в обществе.

Такой подход абсолютизирован не только в отечественных, но и в зарубежных исследованиях. Денис Ллойд говорит о правовом регулировании в противовес имеющимся человеческим порокам, о его роли в семейных, хозяйственных и общественных отношениях, о допустимости исключительно правового регулирования межгосударственных отношений и т. д.[37] Ганс Кельзен не знал иного словосочетания, кроме как «правовое регулирование»[38], но здесь, по всей вероятности, имеют место трудности перевода, где благозвучность фразы перекрывает четкость значения, где полное осмысление механизма правового влияния не оказывает воздействия на лингвистический строй высказывания.

Почему происходит сосредоточение внимания на слове «регулирование»? Что это – дань либерально-эгоистической традиции (правовые установления не навязываются, а формируются, согласовываются, развиваются, совершенствуются и т. п.), или особый механизм создания юридического инструментария, или наиболее сильное и объемное влияние права на социальную среду? Трудно завершить перечень подобных вопросов при неопределенном количестве значений высказываний. Поэтому предложим другую логику юридических исследований.

Резонно предложить иной вопрос: если существует правовое регулирование, следовательно, ему должно быть противопоставлено неправовое регулирование? Это словосочетание употребляется без негативного подтекста и означает регулирование, не опосредованное правом. Причем чаще всего так и бывает: изначально вырабатываются регулятивные средства – результат творческого подхода к организации какой-либо деятельности, а затем они получают юридическое закрепление, т. е. генезис таких средств автономен вне правовой сферы.

Вот что предлагал О. И. Генисаретский: «Организационные установления (правила и процедуры) не являются произвольными, конвенциональными, они выражают законосообразный, структурный характер механизмов воспроизводства деятельности – в этом смысле они естественны»[39]. Казалось бы, вот оно, долгожданное решение: не только существуют естественные права, но и право само по себе естественно, т. е. достаточно познать его закономерности и, если позволите, эксплуатировать в соответствии с потребностями. Иначе говоря, зачем усложнять язык юридической науки, когда допустимо говорить исключительно о правовом регулировании?[40]

Можно обратить внимание на то, что в пределах свободного поведения нормы права создаются как усредненные векторы типичных поведенческих ситуаций (купля-продажа, трудоустройство, лесопользование и пр.), что соответствует пониманию нормы в социально-культурном смысле[41]. Поскольку поступки все время повторяются, их берут в качестве образца, эталона, обычая, но ничего страшного и даже криминального не произойдет, если в типичной ситуации будет принято другое решение, основанное на так называемой диспозитивной норме: кредитор может не требовать исполнения и не обращаться в суд за защитой нарушенных прав, а простить должника либо получить вознаграждение, которое ранее не выплачивалось никому, – будем констатировать новый случай, который не предусмотрен правовой нормой или обычным поведением сторон). Однако эти ситуации дискретные, нетехнологичные, укомплектованы в качестве отдельных случаев, а вот когда они становятся кодифицированными правилами, их приходится учитывать в качестве административных инструкций. Так что современные гражданские, семейные, торговые и подобные кодексы – административные стандарты, а не основа для регулирования свободного поведения свободных лиц.

Если такого рода ситуации создаются как дискретные и могут быть реализованы раз от разу, а также допустим отказ от реализации, то почему их считают нормами? Если норму права признают правилом поведения, то какое же это правило, если шансы совершения поступка и отказа от него равны (могу ехать на автобусе, на другом виде транспорта, могу отправиться пешком, могу пойти в один магазин, другой или никакой и т. д.), в чем заключается правило? Кроме того, как построить это правило, если оно представляет собой ряд разорванных описаний поступков?

В сфере публичного нормотворчества норма преподносится как обязательная, навязывается, насаждается, чтобы стать укорененным технологическим правилом, а дальше все просто: «Рассматриваем сначала нижележащую систему как Е-систему, осуществляем прогнозирование и находим линию ее естественного развития, потом начинаем вырабатывать некоторые идеалы в отношении этих систем – мы их проектируем и конструируем. Затем мы строим соответствующие средства в виде организованностей, а дальше начинается типологическая игра на „воронках“ возможного развития»[42].

На представленном рисунке отображены идеальные отклонения, однако реально все далеко не так, поскольку несовершенное понимание бюрократией ситуации позволяет создать правила, которые не нормализуются социальными институтами без сопротивления, привыкание к ним происходит долго, возможно, адаптация общества к этим требованиям не произойдет никогда. Но в отдельных случаях совпадение интересов возможно, тогда правила социума и правила бюрократии являются синхронными и понятными. Схема будет выглядеть следующим образом.

Не будем тратить время на доказывание очевидного, так как нормы права могут формироваться как искусственное образование (придуманные правила). Не имея никакой естественной основы, они конструируются в качестве алгоритмов, программ, проектов и не только познаются, но и прописываются в логических схемах. Скажем точнее: различные виды деятельности опосредуются нормами права, и это естественно, но сами нормы создаются искусственным путем. Правда, Анри Мишель приложил немало интеллектуальных усилий, доказывая обратное, ибо чрезвычайно важно познать естественную сущность общественного порядка, который будет регламентирован правовыми установлениями. Кажется, он был достаточно убедителен: «Точно так же человек не создает законов, „выражающих сущность общественного порядка“, он только „вносит“ их в общественную среду. Поэтому-то на человеческом языке вносящий законы называется законодателем, а не законосоздателем; собрание же внесенных законов – законодательством, а не законосозданием»[43]. В реальности все с точностью до наоборот: даже если порядок установился и поддерживался на протяжении тысячелетий, потребуется его юридическое подтверждение (всем известно, что воскресенье – выходной день, и в законодательстве о труде это вновь и вновь подчеркивается). В революционной ситуации среди беснующихся масс и бесчинствующих толп можно диагностировать лишь коллективное безумие, однако в противовес уличным реалиям принимаются конституции, декреты, устанавливается гражданское состояние и т. д. При этом постоянное воспроизводство таких искусственных норм становится вполне естественным процессом, автономным от иных социальных движений.

В целом если есть необходимость что-либо отрегулировать, нужно понять происходящее, подобрать подходящий (оптимальный) режим работы, пригодный инструментарий, приспособиться, подстроиться, остановиться на избранном варианте поведения. Действительно, часть правоотношений возникает именно так, когда невозможно «расцепить» процесс создания правила и его реализации (в рамках аутопойезиса социальной системы[44]). Однако чаще всего, поскольку правовые установления «падают», как лавина, на их потребителя, регулировать оказывается поздно и бессмысленно, необходимо просто подчиняться заданным предписаниям. При этом нельзя забывать, что правовые нормы формируются искусственным путем. Таким образом, следует признать, что правовое регулирование как средство юридизации социальной среды – вполне пригодный инструментарий для наведения элементарного порядка, имеющий при этом пределы использования. Иначе говоря, в правовом регулировании представлен лишь элемент структуры правового влияния, а не его универсум.

Существует оппозиция правовому регулированию – правовое воздействие. По замечанию Н. М. Казанцева, «понятие воздействия означает деяние, во-первых, одностороннее, во-вторых, однократное и, в-третьих, такое, которое совершается вне зависимости от своих последствий, ибо не предусматривает оценки последствий своего применения и коррекции последующих новых воздействий в зависимости от последствий прежних, поскольку вообще не предусматривает какой-либо многократности»[45].

Очевидно, что как в формально-юридическом, так и в методологическом аспекте корректнее говорить не о всяком правовом воздействии (социально-психологическом, идеологическом, информационном, экономическом, политическом, образовательном, демографическом, международном и т. д., «рикошетное» действие права на социальную среду непредсказуемо и ничем не ограничено), а именно об управленческом воздействии. Уточним: «Если управление есть воздействие субъекта (активной стороны) на объект (пассивную сторону), осуществляемое с целью направить его действие желаемым для субъекта образом, то регулирование призвано осуществлять подкрепление управления, корректировку, настройку, подстройку деятельности объекта, направляемой управлением в целом»[46].

Выработка регулятивных средств обусловлена относительно устойчивыми макропоказателями, и для сохранения системы орган регулирования занимается поиском оптимальных решений (правил) внутрисистемного поведения субъектов, так как все условия деятельности так же обязательны для него. Орган регулирования структурно не выделен из функциональной среды и действует по тем же правилам, что и софункциональные ему субъекты.

Итак, не исключена юридическая регламентация в рамках регулятивного социального взаимодействия. В рамках одной и той же деятельности выделяется два вида работ: вариант организации деятельности (собственно регулирование), а далее (или синхронно с ним) – его юридическая формализация (по аналогии: сначала рождается мысль, а затем – высказывание). Следовательно, утверждать, что содержанием права является исключительно регулирование той или иной деятельности по крайней мере односторонне.

Хотелось бы уточнить абстрактный объект правового регулирования – «общественные отношения», ибо говорить об отношениях корректно, когда есть признаки, сопринадлежащие минимум двум вещам[47]. При этом выводы об отношениях признаков предметов делают субъекты, выстраивающие онтологические схемы.

У субъектов правоотношений никаких общих признаков с вещами нет и быть не может, иначе мы сталкиваемся с логической бессмыслицей, требующей описания в терминах юриспруденции природных вещей и процессов (например, каким должно быть молоко[48], хотя модель и норма в результате такого описания не создается, т. е. юридической конструкции нет, а есть натуральная дескрипция, существующая и без юридического акта). У контрагентов также нет никаких общих признаков, есть только их абстрактное имя – «субъекты правоотношений», а значит, между ними существуют не отношения, а взаимодействие[49]. В противном случае мы имеем дело с материаловедением, техникой обработки материалов и т. п., где акцент сделан на конкретных операциях, позволяющих применять орудия к предметам, но не с юридически значимыми действиями, где первоочередное внимание уделено деятельности и ее целеполаганию[50].

Управление на основе социальных регуляторов: новая проблема или разгадка сущности права?

При рассмотрении места права в системе социальных норм традиционно проводят анализ соотношения правовых норм с обычаями, корпоративными нормами, нормами морали, религиозными нормами, техническими нормативами, как правило, ограничиваясь перечисленными сферами социального регулирования[51]. Закономерно возникает вопрос: имеются ли иные нормы, которые также необходимо рассматривать в соотношении с правовыми нормами?[52]

Действительно, почему без внимания остается вопрос о праве и правилах научного исследования, в то время как ст. 4 Федерального закона от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и научно-технической политике»[53] говорит о статусе научного работника, а ст. 10 – об ограничениях и лицензировании научной и научно-технической деятельности, хотя проводить исследования, получать новые знания, их систематизировать можно без административных указаний, если позволяют правила научной этики? Конечно, творческая, прорывная, новаторская часть исследований не поддается юридической регламентации, а их объективация беспрепятственно формализуется. Почти 30 лет тому назад Н. В. Мотрошилова представила основания нормировки научного исследования:

«1) приобретающие нормативный характер методологические установки разной степени общности, которые регулируют отношение познающего человека к познаваемому объекту, а также к знаниям, концепциям, гипотезам;

2) нормативные принципы, регулирующие совокупный процесс научно-исследовательской деятельности как деятельности социальной, коллективной (они регулируют отношение индивида к своему труду, к другим ученым и коллективам, отношения между коллективами и учреждениями науки);

3) нормы и принципы, которые регулируют взаимоотношения между учеными научными коллективами и учреждениями, с одной стороны, и обществом в целом – с другой, нормативно фиксируют роль, престиж, ценность научного познания для данного общества»[54].

В связи с этим кажется странным, что в юридической литературе внимательное, вдумчивое отношение к юридическим инструментам, регламентирующим научные исследования, проявлено не было. Такой пробел далеко не единственный. Задание узкой классификации норм различных видов не разрешает проблемы их юридического закрепления. В частности, Е. В. Попова отмечает, что следует разграничивать «научно-технические и социальные нормы. К первым относятся логические, математические, грамматические, нормы художественного творчества. Ко вторым – политические, правовые, нравственные, религиозные… классификацией явно не охвачено множество норм, существенно отличающихся друг от друга по содержанию. Кроме того, в первой группе смешаны нормы разных видов, степеней общности, относящиеся к разным сферам человеческой деятельности»[55]. Верным представляется последнее умозаключение.

Показателен также иной пример нормирования. Приказом Минспорттуризма России от 27 ноября 2008 г. № 56 утверждено Положение о спортивных судьях[56], а приказом Минспорта России от 2 сентября 2013 г. № 702 – Порядок признания видов спорта, спортивных дисциплин и включения их во Всероссийский реестр видов спорта и порядка его ведения[57], ряд иных игровых правил также приобрели характер правовых норм. Требования к правильности высказываний наряду с языковыми оборотами получили юридическое выражение: запрет высказываний экстремистского характера[58], недопустимость злоупотребления свободой информации[59], требования к обороту информационной продукции[60] и т. д. Вариативные подходы, позволяющие выносить суждения оценочного характера о социально значимых процессах, также получили юридическое закрепление в ходе оценки состояния конкуренции[61], финансовой устойчивости деятельности[62], эффективности оказания государственной социальной помощи[63], качества городской среды проживания[64] и в сотнях других случаев[65].

Если признать состоявшимся предложенный подход, оказывается, что нет такой деятельности (или отдельных поступков), которая не получила бы юридической регламентации. Причем пределы правового внедрения в социальную среду – не побоимся такого утверждения – практически безграничны; этому служит, в частности, юридическая конструкция фикций в праве, позволяющих признавать состоявшимися факты (состояния), которые не существуют ни как объективные свершения, ни как намерения участников правоотношений. Приведем примеры: уровень инфляции, принятый для формирования федерального бюджета, отличается от реального, но такой фикции достаточно для ведения бюджетного процесса; фактическое примирение сторон может и не состояться, но видимость раскаяния официально признается и служит основанием для вынесения правоприменительных актов; признается, что все государственные служащие знают государственный язык, хотя условия получения таких знаний и оценки в документах об образовании позволяют поставить под большое сомнение подобное категоричное утверждение, и пр.

В связи с этим возникают вполне закономерные вопросы: если многие нормировки уже созданы, признаны и поддерживаются социумом, зачем придавать им юридическое значение; более того, где критерий демаркации правовых и неправовых норм, где позиции невмешательства одной нормировки в другую, где запрет юридической экспансии на институциональную структуру общества? Ответ достаточно прост. Право не изменяет сложившегося естественным образом положения дел, не создает новых законов природы, экономики, социальной жизни и пр., но может придавать им официальный стиль, и не более того. Примером такой чисто юридической фикции служит признание демократической легализации избранников власти: «Нелегальным и „тираном“ является лишь тот, кто осуществляет государственную или подобную ей власть, не имея поддержки 51 % большинства. А кто имеет это большинство, тот уже не совершает беззакония, но превращает все, что делает, в право и легальность. Подобной логикой принцип бессодержательно функционалистского понятия легальности приводит сам себя ad absurdum»[66].

Не принимается возражение по поводу того, что в нормах права не устанавливаются требования, а лишь вводятся описания, объективно сложившиеся в иных отраслях знания. Здесь следует обратить внимание на недвусмысленно категоричную формулировку, вводящую юридические требования (это уже не описание, а однозначное общезначимое предписание).

Индекс совокупных затрат труда в эквиваленте полной занятости определяется по формуле[67]:

.

где I_З.Т – индекс изменения совокупных затрат труда в эквиваленте полной занятости по региону в целом периода t к периоду t-1; ∑СЗТ_t – совокупные затраты труда в эквиваленте полной занятости по экономике региона в целом периода t; ∑СЗТ_t-1 – совокупные затраты труда в эквиваленте полной занятости по региону в целом периода t-1.

Можно ли исчислять этот показатель иным образом? Безусловно, да, но, например, при применении специальных технических условий запрещается включать в них положения, содержащие формулы расчета в другом построении[68], в иных неоговоренных случаях такой запрет существует «по умолчанию», другие решения не считаются общезначимыми.

Можно ли исчислять цену товаров разными способами? Безусловно, да, может быть, в собственное удовольствие оценщика, тогда как в целях экономической регламентации эта операция допустима только в соответствии с общепризнанным стандартом[69]. Так же будут действовать врач, хотя в экстренных случаях может рисковать, если не побоится ответственности[70], или программист[71], как, впрочем, любой иной профессиональный деятель.

Широко распространено мнение о том, что право связано в первую очередь с поведением личности[72], однако приведенные примеры свидетельствуют, что не только поступки, но и высказывания являются предметом правового регулирования. Причем такое развитие правовой материи приобретает тотальные формы, и чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к содержанию приказа Минкомсвязи России от 27 июня 2013 г. № 149 «Об утверждении Требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам, необходимым для размещения информации государственными органами и органами местного самоуправления в сети „Интернет“ в форме открытых данных, а также для обеспечения ее использования»[73]. С неудовлетворением приходится констатировать, что серьезных исследований в этом направлении практически нет[74].

Объяснить практику правового внедрения во все области социальной жизни довольно просто, так как любая деятельность задается через ее нормы, или, как утверждал В. Я. Дубровский, «деятельность детерминируется, а лучше, определяется, а еще лучше задается нормами исключительно и исчерпывающе»[75]. Поскольку право также представляет собой систему норм, они вполне успешно становятся заместителями иных социальных норм. Если легко найти критерии демаркации норм технических и религиозных, чуть труднее – норм морали и поведения в общественных местах, то, несомненно, любой здравомыслящий человек утвердительно заявит, что нарушение правил подтверждения соответствия, проведения публичных мероприятий, воспрепятствования совершению религиозных обрядов либо непредоставление льготникам места в транспорте однозначно являются негативным феноменом юридического порядка, влекущим ответственность (подумав, уточнит – административную).

Могут последовать возражения: нарушение иных социальных норм не требует само по себе применения мер государственного принуждения. Аморальный поступок может стать причиной общественного осуждения или порицания иного рода. Видимо, такой поступок просто забыли подкрепить юридической санкцией, иначе он, безусловно, повлечет ответственность (ст. 5.61, 20.1 КоАП РФ, Кодексы этики и служебного поведения государственных и муниципальных служащих, адвокатов, членов различных саморегулируемых организаций и др.). Недостойное поведение гражданина, принадлежащего к определенной конфессии или корпорации, с последующим применением к нему организационных санкций может, наоборот, вызвать защитную реакцию со стороны государства в пользу указанного лица[76]. Думается, что подобная тематика не должна становится предметом научной дискуссии, но необходимо признать, что нормы права не существуют наряду с иными социальными нормами, а придают им социально значимый официальный статус, замещают их, а также создают новации в регламентации социальной деятельности.

Сложившуюся ситуацию можно охарактеризовать как трагическую, поскольку каждого человека и весь социум постоянно преследует диссонанс правового порядка и вполне понятных «человеческих отношений». Верно в этом контексте утверждение: «В сущности порядок состоит для него в том, что конкретная ситуация соответствует общим нормам, с которыми она соизмеряется. Однако это „соответствие“ представляет собой сложную и часто обсуждаемую логическую проблему, поскольку нормативистское мышление, – чем более оно становится чисто нормативистским, – ведет к постоянно усиливающемуся разделению нормы и действительности, долженствования и бытия, правила и конкретного положения вещей»[77].

Пожалуй, не будет ошибкой утверждать, что право есть принимаемые социумом способы вторжения в устоявшуюся социокультурную ситуацию и придание ее некоей консервативной традиции после изменения нормального хода дел и замены его нормативным порядком управления. Неприятие отдельных средств влияния (например, недовольство повышением налогов, мобилизацией, перерегистрацией объектов недвижимого имущества, перепланировкой территории и т. д.) в целом не мешает правовым установлениям быть признанными социальной средой в качестве допустимых, так как они служат внешне выраженным, вполне понятным официальным ориентиром, значимым для других индивидов, а отказ от их реализации страшит не столько тем, что будут применены какие-то санкции, а боязнью быть непонятым и отверженным социумом.

Безусловно, удобнее придерживаться устоявшихся схем, любое революционное движение, влекущее слом традиции юридического поведения, все равно приведет к очередной схематизации, новой только по наименованию, но устойчивой по обыкновению. Более того, если вновь заданная юридическая регламентация войдет в конфликт со стереотипом юридического поведения, выиграет предыдущая, хорошо усвоенная и реализуемая позиция. Поэтому вопрос о том, как поступать – по закону или по совести, не совсем корректен, так как в юридически значимой ситуации поступать придется согласно обыкновению юридической практики, а не исходя из формально юридических предписаний. Собственно, и то и другое будет по совести, точнее, должно быть по совести.

Социальную ценность представляют естественным путем сложившиеся в социуме нормы разных видов, взятые сами по себе, а нормы права в свою очередь имеют социальную значимость, авторитетный вес выраженных в них повелений, причем их (нормы права) ничем нельзя заменить (ни идеологической чепухой, ни обвинениями в ереси, ни резолюциями научных конференций или партийных съездов). Когда все ценности отвергнуты, именно право становится непререкаемой ценностью: убитого не воскресить, но отправленный для отбывания наказания виновный в убийстве несет, по мнению гуманного социума, вполне заслуженное наказание; невозможно возместить вред в результате сноса объекта культурного наследия, абсурдно утверждение о восстановлении за предельно короткий срок памятника с тысячелетней историей, но назначенный штраф как-то смягчает общественные настроения и пр.

Можно воспользоваться вполне понятной аналогией: право для социума – то же самое, что деньги для экономики: «Очаровывает не материальность, не захваченный эквивалент некоей силы (труда) или некоего потенциального могущества, а их систематичность, то есть заключенная в их материи возможность тотальной взаимозаменимости всех ценностей, осуществляемой благодаря их предельному абстрагированию. Именно абстракцию, тотальную искусственность знака „обожают“ в деньгах, то есть фетишизации подвергается закрытое совершенство некоей системы, а не „золотой телец“, или сокровище»[78]. Однако значимым в правовой интервенции является не то, что право важно, обеспечено механизмом принуждения, а то, что за ним скрывается некая социальная ценность. В противном случае происходит то же самое, что всегда вызывает магическая сила денежных знаков[79].

Изучать право само по себе, вне опосредуемых им социальных ценностей так же бесперспективно, как изучать пустые спекуляции денежного обращения без учета производства и оборота товаров, реальных экономических процессов. Исследователь попадает в схоластическую игру пустых понятий и софистических измышлений, не имея представления о том, что с ними делать после того, как он их назвал. Если бы наказание за совершение любого правонарушения было сопряжено с сугубо формальными юридическими последствиями и назначалось для поддержания «чистого» правопорядка, то их никто бы не страшился (так происходит, например, с назначением огласительных санкций, которые лишь учитываются как реализация карательной нормы, но не влияют на деятельность (действия) адресатов: предупреждения, замечания, постановка на вид, условные осуждения и т. д.). Однако идеальное наказание, будучи изначально искусственным правовым порождением, изменяет социокультурную ситуацию, кардинально меняет поведение адресата в заданном государством направлении. Поэтому акцент в исследованиях должен быть сделан преимущественно на реальных объектах (намерениях и деятельности), а не только на их нормативом опосредовании.

Почему все-таки в профессиональной лексике юристов в качестве догмата укрепилось словосочетание «правовое регулирование»? Видимо, как утверждал Г. П. Щедровицкий, потому, что «деятельность складывается за счет связей кооперации, коммуникации, за счет введения определенных технологий и т. д. (перед нами редукция высказывания „правовое опосредование социальных регуляторов“. – Д. О.); деятельность человека направлена не на преобразование природного материала, а на организацию деятельности других людей, на руководство такой деятельностью или управление»[80].

Правовое регулирование – это один из аспектов организованной деятельности[81], где возможны не только регулирование, но и внедрение рутинной или функционарной практики, оптимизация или развитие деятельности, в общем, любая работа в рамках имеющейся предметной плоскости, вследствие чего наравне с формулировкой «правовое регулирование» являются корректными словосочетания «правовая организация», «правовая оптимизация», «правовое развитие» и пр. Но все они корректны для организуемой деятельности при условии, что нормы права идеально совпадают с содержанием норм именно такой деятельности. Возможно, подобное положение дел бывает, но встречается настолько же редко, насколько редко цена на стихийном рынке совпадает со стоимостью товаров, т. е. перед нами скорее исключение, чем правило.

В силу того что реально сложившиеся социальные взаимодействия и юридические средства их опосредования начинают конфликтовать, дальнейшее объяснение выглядит достаточно простым: «Во-первых, когда в систему закладывается жесткая организация и, во-вторых, когда начинаются постоянные отклонения от нее и нарушения. Вот когда эти условия есть, вы начинаете исходить из двух идей, как бы взаимно исключающих друг друга: первое – есть формальная организация, второе – в реальных ситуациях нормативные документы не могут выполняться как таковые. Вот тогда и появляется необходимость в управлении. Управление нужно, когда вы строите систему из ненадежных элементов. Должна быть обеспечена надежность целого при ненадежных элементах»[82].

Итак, самое простое и емкое определение права в системе социальных регуляторов: это нормы управления[83]; управление является содержанием права и не имеет иного формального выражения, кроме как в нормах права.

А. А. Мамедов отмечает, что «между управлением и регулированием нет принципиальных различий по целевому назначению; либо государство непосредственно управляет объектами экономической сферы, либо выступает в роли регулятора с использованием косвенных средств управляющего воздействия (ограничений и стимулов). По существу, государственное управление – понятие более широкое по сравнению с государственным регулированием»[84]. Ничего подобного, никаких общих целей. Регулирование и управление – это две взаимосвязанные плоскости, две линии нормирования, причем одна из них (управление) всегда содержит в качестве своего предмета другую (регулирование), иначе перед нами окажется искусственная имитация, фантом, непродуктивный вариант работы[85].

В рамках предлагаемой управленческой концепции права интересными становятся не только те случаи, когда нормы права соответствуют имеющимся правилам организованной деятельности, упраздняют или изменяют их, но и случаи, когда порождаются нормы, не имевшие ранее никаких оснований для установления. В ходе реализации таких правовых норм не следует искать какую-либо результативность и ожидать от них позитивных эффектов, впрочем, как и негативных. Эти нормы – ритуалы[86]. Даже неискушенный в юриспруденции читатель может обнаружить, что в любом правовом акте содержатся многочисленные нормы-ритуалы. По всей видимости, в таком случае имеет место не называемый ранее правовой феномен – юридически нейтральная конструкция, т. е. такое нормативное установление модели поведения, наличие или отсутствие которого не только не влияет на социальную эффективность действия права, но и не имеет значения для самой юридической практики[87].

Такие нормы с нейтральным значением в одних ситуациях устанавливаются для облегчения понимания контекста правового акта, в других – для усиления смысловой позиции или отражения того или иного принципа, в третьих – для последующего сокращения текстов юридических документов, в четвертых – для построения текстовых связок одного правового акта с множеством других и т. д.

Логические правила построения классификаций и основания деления права на отрасли

Данный вопрос стал, если можно так сказать, выдающейся неразрешимостью в теории права, так как два ключевых критерия, которые правоведы с завидной настойчивостью используют для подтверждения истинного выделения элементов структуры права – предмет и метод правового регулирования – все более ускользают по мере усложнения правовой жизни. Чем дальше, тем сложнее, а то и просто невозможно определить эти два критерия для корпоративного, энергетического, инновационного и других модернистских направлений правового регулирования. Причем важность указанному вопросу придается именно в теоретической юриспруденции, для прагматиков он вовсе не интересен, они заняты поиском подходящих статей правовых актов, интерпретациями, квалификациями и другими практическими шагами реализации юридических средств. В свою очередь такое деление требуется для определения того как, что и в какой последовательности изучать в ходе подготовки юристов, т. е. перед нами не деление права на отрасли, а дифференциация учебных курсов на изучаемые дисциплины.

Деление права на отрасли стало необходимо вследствие регулятивно-охранительной функциональной картины правовых явлений. Если ее отставить, а привнести иной образ организации правовой среды, то структурированность будет совершенно иная. Если представить, что верно утверждение о том, что все без исключения нормы права суть правила с управленческим содержанием, то каким образом возможно деление права на отрасли? По своей предметности различаются виды деятельностей, которые получают нормировку при помощи юридических средств, образуя универсальный механизм управления, при этом нормы права – это правила с одинаковым номиналом управления.

Предложим некоторый проверочный механизм, устанавливающий правила построения классификаций[88], в том числе определения видов отраслей права.

1. Основания классификации должны быть существенными. В таком случае можно привести много интересных доводов и весомых аргументов, являющихся существенными основаниями для выделения отраслей права. Например, в пользу признания той или иной отрасли права могут заявить, что об этом говорили еще римские юристы, или что такое построение возникло в результате послевоенного устройства мира, или что от регулирования названных отношений зависит решение глобальных проблем человечества, или что необходимо обратить особое внимание на регламентацию отношений в связи с изменившимися условиями хозяйствования, или что деятельность получила глобальное распространение и пр. Все перечисленное – довольно неустойчивые основания для классификации; по крайней мере, в них выражено чье-то мнение, отражающее эрудированность автора, хорошо знакомого с различными отраслями знания, порой далекими от правового освоения социальных отношений, но не объективные признаки для юридически значимой классификации.
2. Реальность выделенных классов. Это тоже проблемное поле из-за появления фантомных отраслей права, так как считается допустимым обсуждение проблематики новой отрасли вследствие принятия нового закона, научно-технического достижения, политической ситуации, культурного развития и т. д.

Принятый закон может оказаться неэффективным регулятором отношений (например, о негативном опыте создания особых экономических зон начали всерьез говорить несколько лет назад[89], ныне Правительство РФ занято внедрением иного механизма – комплексного освоения территорий опережающего социально-экономического развития[90]). Или же он просто «отпочковался» от ранее существовавшего кодифицированного акта для снижения объема последнего.

В юридической литературе обсуждается существование инновационного права как самостоятельной отрасли права[91], но научно-технические достижения и внедрение их в практику сопровождают весь период развития человеческой цивилизации, и ни у кого ранее не возникло желания выделять пороховое, автомобильное, книгопечатное, локомотивное или кибернетическое право. Консолидация источников права по одному и тому же вопросу еще не свидетельствует о появлении новой отрасли, так как юридические регуляторы остаются стабильными и неизменными на протяжении тысячелетий. В связи с этим М. А. Олейник верно указывает, что одним из подходов может быть администрирование инновационных проектов[92], а не инновация административной деятельности.

Впрочем, политическая ситуация может оказаться хрупким перемирием, а артефакт покроется пылью истории в следующих поколениях, т. е. перед нами умозрительные конструкции, а не действительные поведенческие модели.

1. Естественность классификации. Она отсутствует, так как нормы права задаются искусственным образом на основе естественных регуляторов или невзирая на их наличие (ритуалы), а значит, классифицируем мы не в рамках системы права, а в рамках, например, видов деятельности, которые юридически регламентированы[93].
2. Целевое назначение классификации. Может быть, в данном случае представлен критерий, адекватный решаемым задачам, так как нецелесообразной деятельности не бывает. Но не слишком ли много целей было поставлено при классификации отраслей права (например, цели выбора возможных оснований возникновения правоотношений, пригодных средств защиты, соотношения статуса субъектов и т. д.)?
3. Операциональность основания классификации. Иначе говоря, не требуется субъективный анализ или интерпретация. Как говорил Поль Рикер, «считается, что законы издаются тем, кто занимает руководящее положение, а идентифицируются они по своей родословной, причем собственное намерение законодателя составляет королларий к этой первой аксиоме; кроме того, считается, что законы управляют не эквивокативными (т. е. однозначными) диспозициями; третья аксиома: если представляется, что ни один ответ на поставленный вопрос не содержится в действующем праве, то приговор по делу зависит от дискреционных полномочий судьи»[94].
4. Устойчивость классификации при поступлении новых данных. Напрочь отсутствует. Наоборот, отрасли права постоянно «размножаются», мало того, постоянно смещается «центр тяжести» отраслей в зависимости от условий их идеологической значимости (то приоритет отдается публичным началам, то повсеместно внедряются частноправовые механизмы; то приоритетом является коллективное мнение в принятии решений, то достаточным признается единоличное мнение мирового судьи и т. д.). Хотя следует признать, что устойчивы не сами отрасли права, а юридические конструкции, которые их формируют (статуты, договоры, приказы, пенальные акты).
5. Заданность классифицируемого множества и выделяемых классов. Важно понять, что же мы все-таки классифицируем: регламентируемые деятельности, объекты, субъектов или что-нибудь иное. В современной юриспруденции – все перечисленное, в перспективе – модальности норм.
6. Единство основания деления. Было бы хорошо, если бы остались хотя бы два критерия – предмет и метод правового регулирования, но в настоящее время в основу деления отраслей права положены предметности деятельностей, особенности используемых юридических средств, статусы субъектов, интересы, формы их юридической защиты и пр., а в конечном счете необходимо и достаточно будет разделить нормы социально значимого взаимодействия.

Вообще говоря, вопрос о критерии метода, достаточном и необходимом для деления права на отрасли, видимо, придется снять, так как он вызывает лишь логические затруднения и дискредитирует саму возможность построения структуры права в зависимости от этих связок.

Действительно, вопрос о методе правового регулирования возник из постулатов цивилистики, где диспозитивность, автономия и свобода воли участников провозглашались столпами организации правовых норм. Но дело в том, что все эти признаки интенций поведения встречаются как в социуме, так и в животном мире. Безразличие государства к тому, как «индивидуально» держать молоток, ставить стопы ног, приобретать навыки письма и пр., связано с тем, что люди в правоотношения при этом не вступают, а если даже вступили, но диспозитивным образом могут изменить установленные на уровне закона правила. Следовательно, зачем вообще эти правила нужны? Иначе говоря, данные характеристики якобы метода правового регулирования, объективированного в нормах, в действительности отображают субъективные интеллектуальные усилия людей по выбору того или иного способа мышления и (или) поведения и отношения к нему.

Кстати, то же самое касается метода уголовно-правовой охраны, где вроде бы юридический запрет является постулирующим отрасль права, но реально в статьях уголовных кодексов вместе с уголовно-процессуальными закреплены процедуры, обязывающие ряд правоохранительных инстанций, судей (суды) и иных субъектов тем или иным образом назначить наказание за совершение порицаемого государством недозволенного поступка, т. е. изложены не запреты, а последствия запрещенного поведения, при этом ранее в административном порядке были установлены способ действия (активный или пассивный) и средства его реализации. Что же, остался один метод – обязывания? Но если он характерен для всех отраслей права, то и отрасль одна?

1. Соразмерность деления. Данное правило будет состоятельно, если заранее не будет задан повод для увеличения подклассов, т. е. для создания новых отраслей, но в реальной ситуации, наоборот, признается, что могут появляться иные отрасли права.
2. Непересекаемость классов. Это правило зачастую нарушается. Например, работа с одним объектом – денежным обращением – производится в отраслях финансового, налогового, банковского, страхового права; тождественные (сходные) составы правонарушений встречаются в отраслях уголовного, административного, бюджетного и налогового права и т. д.
3. Числовая выраженность границ классов неизвестна.
4. Отсутствие пустых классов. Это, по всей видимости, единственное требование, которое соблюдается безупречно, так как пока нормы не созданы, классифицировать нечего, ибо юридические доктрины, воззрения и пожелания к отраслям права не относятся. Несмотря на бесспорную аргументацию высказанного умозаключения, перед нами антиномия, так как пустые классы все время преследует сферу правового опосредования социальной среды. Причина этого проста: реальные социальные взаимодействия уже сложились, естественные регуляторы и связанные с ними нормы выработаны, и лишь через какое-то время юридическая регламентация начинает «нагонять» их, выстраивая вослед основания для возникновения правоотношений (порой тенденции социальной среды уже прекратили свое существование, а нормативные акты только появляются).

Объясняется такое положение тем, что мы работаем в двух конструктивных плоскостях, методологически расщепляемых на естественное и искусственное состояния (правовое регулирование и управление), а онтологически представленных как единый И-Е-объект, поэтому классифицировать лишь одну его сторону ошибочно, так как создается иллюзорный юридический проект. Кстати, если в результате новаторской юридической регламентации будут заданы такие правоотношения, которым нет аналогов в социальной среде, то рано или поздно появятся их адаптационные регуляторы (социальное взаимодействие подстроится под навязанную юридическую регламентацию вопреки общественному сопротивлению, сложится юридическая привычка поступать определенным способом, хотя не исключено, что сохранится возможность действовать иначе, причем действовать эффективнее, удобнее, проще), и все равно объект станет И-Е-объектом, имеющим начальную правовую основу и практикуемое естественное социальное взаимодействие. Иными словами, формальность классификации окажется недопустимой, но возникнет классификационный конфликт отраслей права (свобода передвижения – конституционно-правовой институт, а регистрация, прописка, принудительное переселение – административно-правовые: у какой отрасли приоритет в регламентации?).

1. Непрерывность деления, отсутствие скачка в делении. Представлен признак, который трудно интерпретировать, так как неясно, что будет верным: переход от конституционного к гражданскому, административному, уголовному, трудовому, финансовому и другим отраслям права или какая-нибудь иная последовательность. В данном случае потребуется выявить правила перехода из класса в класс, а такая мыслительная работа крайне затруднена, переходы не нужны, все интересующие модели собрались в одном месте, так как нормы различных отраслей «набрасываются» на одни и те же общественные взаимодействия (отношения). Так, если мы говорим о собственности, то сложно представить себе этот правовой институт без конституционных установлений о равенстве ее форм, гражданско-правовых способов реализации права собственности, административно-правовой регламентации обращения с определенными объектами и уголовно-правовой охраны посягательств на собственность.
2. Неединичность таксонов нижеследующего уровня. В текущем правовом состоянии данное требование соблюдается с оговоркой, так как отраслей права больше чем две, но если можно найти признаки противопоставлений отраслей гражданского и административного права, то с трудом удастся найти второй таксон к отрасли коммерческого или водного права.
3. Классификация должна строиться по признакам объекта классификации, а не по признакам среды, в которой он находится. В текущем правовом состоянии приоритетна последняя позиция, т. е. правило не реализуется, так как классифицируются поступки, сценарии юридически значимого поведения, сферы деятельности, превалирующие представления о ценностях мирового порядка, но только не чистые юридические феномены.
4. «Эволюционность» классификации. На самом деле наблюдается спонтанность возникновения отраслей права, хотя могут быть возражения, так как прослеживается последовательная изменчивость гражданского, предпринимательского, коммерческого, банковского, страхового, акционерного и других отраслей права, имеющих единую экономическую основу. Но дело в том, что они существовали не последовательно, а одновременно, менялись только воззрения на эти отрасли, иначе говоря, одни отрасли назывались, а иные нет, а теперь они получили свои номинации.

Можно привести серьезный контрпример: в отрасли государственного администрирования никакой эволюции не произошло, по всей вероятности, и в дальнейшем не произойдет, а попытки внедрения чужеродных инструментов в виде административных договоров, государственно-частного партнерства, предоставления государственных услуг, саморегулирования можно считать недоразумением, связанным с ошибкой в построении схемы комплексных правоотношений (сначала применение соответствующего метода администрирования, выраженного результативно в административном акте, а затем использование частноправовых координационных схем).

1. Генетичность классификации, т. е. тождество механизма, процесса формирования объекта. Освальд Шпенглер отмечал: «Слово „собственность“ отягощено в нашем мышлении античным статичным определением и потому во всех случаях фальсифицирует динамический характер нашего жизненного стиля. Античное право было правом тел, наше же право – это право функций. Для нас лица – это не тела, но единства силы и воли, а вещи – не тела, но цели, средства и порождения этих единств»[95]. А сегодня право для нас – символический капитал в рамках различных деятельностей. Где единство генезиса? Гражданское право формировалось в результате естественного разделения труда и последующего обмена продуктов труда, а конституционное право – среди шатающихся тронов, трепещущих династий и пылающих городов. Где единство генезиса?
2. Основания деления на разных уровнях иерархической классификации должны быть системно организованы по содержанию. Эта проблема потребует обсуждения, к которому следует перейти немедленно. Но прежде следовало бы спросить: как получилось, что из 18 требований к построению классификационных групп при делении права на отрасли выполняются лишь два? Ответ достаточно прост: юристы занимаются не классификациями, а типологиями отраслей права, выделяя яркую индивидуальность соответствующей отрасли, зачастую зависящую от социально значимого взаимодействия, но не объективные критерии, специализирующие ее по сравнению с иными отраслями права[96].

В заключение необходимо дать недвусмысленный ответ на вопрос, обозначенный в заглавии статьи: можно ли говорить о том, что право обладает множественностью функций (регулирует, стабилизирует, развивает, оптимизирует, организует, охраняет, карает и т. д.) или это монофункциональное образование; а может быть, функциональный аспект в праве выделять ошибочно? Вообще говоря, этот вопрос получал разрешение: специально-юридические функции права – регулятивные (статическая и динамическая) и охранительные[97]. Однако хотелось бы представить некоторые сомнения и суждения, чтобы выяснить, решен ли названный вопрос раз и навсегда или еще потребуются дополнительные исследования.

Во-первых, о необходимом и достаточном понимании функции в общественных науках. Более неопределенного, неточного и некорректного понятия, наверно, не имеется[98]. Наиболее подходящими для целей настоящего исследования могут быть следующие его определения: «Изучать функцию социальной практики или института – значит устанавливать, каким образом они содействуют непрерывному существованию общества»[99]; «Функция означает взаимосвязь и взаимозависимость между частью, выполняющей какую-либо полезную задачу, и целым как предельно широким контекстом социального поведения людей»[100]; «Под инфраструктурными функциями мы понимаем такие, которые никакой субъект общества по отдельности поддерживать не может – кроме публичной власти соответствующего уровня»[101].

Во-вторых, о привязке функциональной структуры к деятельности государственного аппарата. Сложившийся в теории права и отраслевых исследованиях подход к рассмотрению государства как субъекта во многом себя не оправдывает в силу своей односторонности. Хотя прежде всего государство необходимо рассматривать как некоторую деятельность, в реализацию которой включены все субъекты с дифференцированными правовыми статусами. Такая деятельность проявляется в политике, управлении, защите социального строя и поддержании публичного порядка.

В связи с этим вполне закономерно объявить, что функция любого государства как социального института – это просто то, для чего люди его используют. Социальные «функции» – в основном рационализации сложившейся практики[102]. Функция не имеет собственной объективной жизни: она есть лишь форма проявления связи; соответственно, чтобы исследовать и понять какую-либо функцию, зафиксированную первоначально в виде свойства предмета, нужно перейти от этого предмета к более сложному целому, элементом которого данный предмет является[103]. Формой проявления какой связи служит право? Видимо, формой связи между регуляторами социальных институтов, официальное представление которой возложено на государство. Или, выражаясь математическим языком, право выступает общим знаменателем для интегративных социальных норм, т. е. право не включает в себя набор функций, а само является нормативно-логическим закреплением функций государства как социального института в целях поддержания установленного порядка управления. Вопрос о сущности права – проблематика конструктивно-технического порядка, подбора пригодных и эффективных средств управления социальными институтами, вырабатываемых в практиковании взаимодействия между социальными группами, но не забота исследователей в рамках теоретических доктрин, философских концептов и идеальных картин мира.

Способы влияния права на общество и типизация отраслевых режимов

Предварительно придется привести ряд внушительных цитат, чтобы приблизиться к методологическим основаниям структурирования права и выделить типичные признаки отраслей права.

«Система человеческой деятельности имеет четыре иерархических уровня. Универсум самовоспроизводства массовой деятельности включает сферы воспроизводства различных типов массовой деятельности. Каждая сфера включает функционирование организационно-технических систем (ОТС) коллективной деятельности, которые, в свою очередь, включают координированные акты индивидуальной деятельности»[104].

Иерархическим уровням деятельности соответствуют определенные типы стандартов.

Уровень воспроизводства	Тип стандартов
Универсум	Универсальные ценности
Сферы	Институты
ОТС	Протоколы
Акты	Способы

Исходя из четырех уровней деятельности можно предложить четыре крупных группировки отраслей права в современных номинациях: первая – конституционное и международное право – основана на типе признания и декларирования норм в системе универсальных ценностей; вторая группа –управленческое и административное право – основана на типах государственного управления и руководства отраслями и сферами социальной жизни; третья – гражданское и трудовое право – предполагает протоколы координации, субординации и коммуникаций, базируется на организованности деятельности и свободе индивидуального поступка, а четвертая – уголовное и дисциплинарное право – предлагает конкретные способы совершения поступков, отвечающие или не отвечающие имеющемуся правопорядку. Первым типом влияния права на социум выступает правовое установление, вторым – правовое воздействие, третьим – правовое регулирование, четвертым – правовая охрана[105]. Связанные с ними процедурные правила одинаково пронизывают все отрасли права сообразно заданному типичному алгоритму (возбуждение, рассмотрение дела и исполнение принятого решения), не создают первичных оригинальных юридических конструкций, являются правилами операционально-технологического характера, во многом сведены к ведению делопроизводства, обеспечивающему фиксацию правоотношений с материально-правовым содержанием.

Как быть с иными отраслями: коммерческим, предпринимательским, трудовым, земельным, финансовым, муниципальным правом и пр.? Можно построить способы работы согласно следующей схеме.

Все типы правового влияния одинаково обращены ко всем видам и отраслям социальной деятельности. Не бывает такого, чтобы диспозитивность, децентрализация и автономия были характерны только для некоей доли имущественных отношений. Разве нет диспозитивности в избирательном праве, когда речь идет о свободном волеизъявлении граждан в процессе демократических выборов, или децентрализации в должностных регламентах при определении других, кроме рекомендованных, полномочий государственным служащим[106], или автономности воли обвиняемого, решившего сотрудничать со следствием? Противоположную картину наблюдаем в регулятивных отраслях, например в парламентском, гражданском, трудовом, земельном праве, где встречаются достаточно жесткие, четко регламентированные и неизменяемые императивные нормы.

Правовые установления, воздействие, регулирование и охрана находятся в стадийной зависимости друг от друга, далее они соподчиняются, но не пересекаются содержательно, т. е. необходимо учитывать юридический догмат о недопустимости компиляции правовых норм, так как достаточно предписания в акте высшего уровня по отношению ко всем остальным. Действительно, конституирующие принципы предусматривают основу для формирования и функционирования механизма государственного управления, задания процессуальных правил, актов поведения, вследствие чего сделки без лицензий, легализационных и иных административных актов становятся недействительными, однако механизм уголовно-правовой охраны можно не задействовать, если имеются иные механизмы эффективной защиты прав[107].

Стоит отметить, что ч. 1 ст. 2 ГК РФ, говоря о включении в предмет гражданско-правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, содержит логическую неточность, а именно переход от менее общих понятий к более общим, при этом логический ряд остается незавершенным. Переход следующий: «вещь (предмет) – имущественный комплекс – отрасль экономики – имущество в целом». Содержание понятия самым тривиальным образом обедняется, объем расширяется, обобщение все более формализуется, но нужно завершить процедуру предельным обобщением: за «имуществом в целом» должен следовать «объект»[108], именно любой объект, независимо от того, сотворенный он или созданный, полезный или вредный, удовлетворяющий экономические запросы или эстетические предпочтения, либо нейтральный, или даже никому не известный.

Закономерен вопрос: какой отраслью права регулируются отношения в связи с универсумом объектов независимо от того, можем ли мы их отнести к имуществу или к иным естественно существующим предметам (вулканы, пустыни, свалки и др.), нерасчленимым, неразделяемым, неприсвоенным? Современное гражданское право при таких обстоятельствах выглядит лишь частью глобального права. Но какой у последнего метод регулирования: такой же, как в гражданских отношениях? Можно ли в области уничтожения химического оружия, космических полетов, объектов национального достояния пользоваться условиями равенства, автономии, самостоятельности? Ответ очевиден – нет.

Если утверждать, что в качестве самостоятельного предмета правового регулирования могут выступать отношения с отдельными объектами, например объектами культурного наследия, оружием, ядовитыми веществами, то цивилистическое возражение будет вполне обоснованным: речь идет об определенном виде имущества, следовательно, оно уже включено в предмет гражданского права и оснований для выделения самостоятельной отрасли нет. Иной вариант: допустим, появляется повод для самостоятельного правового регулирования отношений в рамках некоторого имущественного комплекса, как это предусмотрено в Федеральном законе от 28 сентября 2010 г. № 244-ФЗ «Об инновационном центре „Сколково“»[109], но представители гражданско-правовой науки выдвинут прежний аргумент: имущества стало больше, его состав – сложнее, но имущество осталось имуществом, поэтому провозглашение новой отрасли инновационного права нецелесообразно. Если говорить о корреляции между отраслью деятельности и отраслью права (транспортное, энергетическое, градостроительное, торговое и др.), то достаточно привести самый «легкий» аргумент, чтобы разрушить актуальность такого подхода: все указанные отрасли используют гражданско-правовые договорные конструкции перевозки, поставки, строительного подряда, купли-продажи и т. д. На этом любое интересное отраслевое исследование объявляется бесперспективным, и научная работа в соответствующем направлении постепенно сходит на нет.

Можно было бы поддержать подобное настойчивое желание использовать гражданско-правовые механизмы в имущественных отношениях, если под имуществом понимать лишь такие предметы, которые являются рукотворными произведениями человека, т. е. бесспорно имеют стоимостные характеристики, имеют все свойства и предпосылки для вовлечения в экономический оборот. Но объектами гражданских прав становятся также те объекты, в которые никогда никакой труд никем не был вложен (природные ресурсы, отходы, радиочастотный спектр), однако они оцениваются для введения в товарный оборот, где используется универсальный выразитель стоимости всех товаров – деньги[110], отнесенные к объектам гражданских прав, что позволяет безмерно расширить предмет гражданско-правового регулирования на всю натуральную сферу жизнедеятельности социума (хотя тотально используемые в иных отраслях права гражданско-правовые конструкции носят нейтральный, бесполезный или в некоторых случаях негативный, деструктивный характер).

Отношения становятся гражданско-правовыми не в силу того, что к ним применили атрибуты равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, а в силу того, что такие условия можно применить к разделенным между нуклеарными субъектами (лучше всего – индивидуализированными лицами) вещам. Уже на следующей стадии обобщения признаков объектов, вовлеченных в юридическое взаимодействие (имущественный комплекс), базовыми регуляторами становятся нормативно-технические требования, правила антимонопольного регулирования, имущественные обязательства перед государством, соблюдение требований по безопасности производства и обращения товаров и т. д.

Если идти дальше, то в рамках отраслей экономической деятельности договорные отношения заменяются императивными требованиями. Честно говоря, элементы права собственности при эксплуатации вещей публичного назначения кажутся странными: фактические объекты от собственников отчуждены, экономические аспекты минимизированы, приоритетными становятся правила безопасности при эксплуатации и обращении с предметами, веществами, процессами.

Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом (ст. 209 ГК РФ). Автомобильными дорогами, по сути, владеет тот, кто по ним передвигается, независимо от того, кому они принадлежат и включены ли они в государственный реестр. Иначе они вообще не нужны. В процессе их создания и эксплуатации гражданско-правовые обязательства заменяются налоговыми и финансовыми нормативами (государственные и муниципальные контракты предназначены для оптимизации и сокращения бюджетных расходов, а не формирования предпринимательской среды, так как, если потребуется, объекты дорожной инфраструктуры будут созданы без применения данных инструментов). Условия же распоряжения данными объектами определяются Правилами дорожного движения, а не существенными условиями какого-либо договора. Любое дурное управление транспортными коммуникациями повлечет административную или уголовную ответственность (ст. 11.21, 11.22, 12.34 КоАП РФ, ст. 267, 268 УК РФ).

Обязательства, связанные с потреблением ресурсов (энергии, газа, тепла, частотного спектра и т. д.), могут быть указаны в договорах присоединения, но при отсутствии этих договоров необходимые ресурсы будут поставлены, а топливно-энергетический комплекс будет участвовать в обеспечении экономической безопасности. Несмотря на то что ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении»[111] серьезное внимание уделяет существенным условиям договора теплоснабжения, они сведены к соблюдению императивных правил организации теплоснабжения[112]. Если бы законодатель ничего не сообщил о необходимости заключения подобного договора, суть дела не изменилась бы.

Вещи всегда являются лишь «отпечатками» осмысленных деятельностей человека[113], могут включаться в качестве материальной основы правового влияния на социальную среду, но только не наоборот, т. е. не выступают базисом для правового регулирования.

С сожалением приходится констатировать, что вместо исправления указанной ошибки была допущена новая. Когда деление отраслей права в зависимости от их предметной направленности создало массу курьезов и тупиковых линий в юридических исследованиях, было предложено делить отрасли иным способом – по признакам предметов. Напомним, что «предмет отличается от признака, во-первых, тем, что способен к самостоятельному существованию в пространстве и времени, и, во-вторых, тем, что, обладая признаками, не может быть ничьим признаком: ни признаком вещи, ни признаком признака»[114]. Информация, мощность (нагрузка), экология, финансы – это не предметы и тем более не деятельности, это предметные признаки, у них нет онтической представленности. Как на них ориентироваться, если о таких признаках имеются только абстрактные высказывания? По поводу чего возникает правовое взаимодействие?

Есть иное предложение: следует сосредоточить внимание не на лицах с их юридическими возможностями в объективной реальности (реализация многих из них порой сомнительна), а на субъектах с их осознанными способностями к определенной деятельности. Непродуктивно искать пенсионное или ювенальное право в зависимости от доступных отдельным лицам актов деятельности и распределяемых благ; трудовое или служебное (депутатское, судейское или прокурорское и т. п.) право в зависимости от протокольных схем координации или субординации; энергетическое, медицинское, миграционное, исполнительное и тысячи других отраслей права в зависимости от профессиональных сфер деятельности; затевать споры о приоритетах того или иного права (международного, государственного или церковного) при выборе универсальных ценностей. Правовое регулирование предназначено не для того, чтобы создавать иллюзию равного доступа к недосягаемым благам, но для того, чтобы максимально организовать взаимодействие изначально неравных субъектов в силу отличия их способностей и видов деятельности, в которых им приходится участвовать[115].

Предметом правового влияния, по всей видимости, является весь универсум деятельности с присущими праву способами статусного установления, воздействия, регулирования и охраны. Предположим, что для правильного исследования предмета отрасли права необходимо соотнести виды социальной деятельности, опосредованные правовой регламентацией, и адекватные им юридические конструкции. Таковые появляются в ситуации сопряжения функционально автономных систем деятельности: сопряжение политики и хозяйства достигается через налоги и сборы, права и политики – через конституцию, права и экономики – через собственность и договоры, научной и образовательной систем – через организационную форму университетов, воспитательной системы и системы занятости – через свидетельства и сертификаты и т. д.[116] Можно утверждать, что Никлас Луман наметил совершенно четкий и выверенный подход к отысканию носителей правовых явлений: действительно, интересно сопряжение социальных институтов, но только не бинарное, а тотальное (университеты вписываются в сферу и хозяйства, и защиты Отечества, и искусства и т. д.), главное, что сопряжение функций всех социальных институтов порождает их правовое опосредование.

Еще раз поясним: правовое влияние необходимо не для какой-то конкретной деятельности и не для какого-то конкретного лица с его необузданными интересами и амбициями, а для обеспечения функционирования всего социума, всех его институтов. В связи с этим ошибочно утверждать, что существует право церковное, корпоративное, горное и другие вплоть до традиционных отраслей (где происходит лишь абстрагирование предметов правового влияния). Точнее вести речь о применении универсальных юридических инструментов в определенных условиях к реально функционирующим социальным институтам.

В дидактическом плане верным было бы изучение не того, как отдельные юридические инструменты применяются к изолированным, вырванным из контекста соответствующей деятельности правоотношениям, а того, что представляют из себя эти инструменты, выстроенные в определенной логической последовательности (конституционно-правовые, управленческие, гражданско- и уголовно-правовые, соответствующие им производства и процедуры).

Если признать, что право есть нормы управления, то придется подчиниться правилу о том, что «управление есть деятельность, объектом которой является другая деятельность»[117], следовательно, право не имеет самостоятельного объекта, но ассимилирует объекты иных деятельностей. В связи с этим нужно признать, что деление права на отрасли (по типу влияния на социальное взаимодействие или по критериям предмета и метода) есть деление условное, со смещенным ракурсом предмета деятельности. Так, в гражданском, земельном, энергетическом праве и других натуралистических отраслях этот объект двойной или даже многослойный, задействован сам предмет реальной хозяйственной деятельности и предмет ее нормировки, а в процессуальных отраслях, административном или международном праве наличествует монопредмет нормировки поведения субъектов, обеспечивающих иные виды деятельности.

Когда формируется система соответствующего законодательства, невозможно регламентировать имущественные отношения вообще, в их абстрактно-формальном представлении, но приходится говорить об имущественных отношениях в сфере транспорта, связи, энергетики и т. д., а равно невозможно вести речь о правонарушениях вообще, а приходится привязывать их к той отрасли, где они совершаются[118]; также не бывает свободы личности или бюрократического стиля правления без указания на то, в какой отрасли деятельности они проявляются[119]. Следовательно, трудность понимания критериев выделения отраслей права кроется в юридической технике построения текстов правовых актов: как более или менее пригодным образом закрепить каждый из способов правового влияния в отдельном кодифицированном акте и увязать их между собой.

Приведем несопоставимые примеры, относящиеся к одному и тому же объекту – лесопользованию. Общим принципом лесного права в средневековой Англии было запрещение любого умаления прав короля в отношении его заповедников. В Вудстокской ассизе 1184 г. сказано: в случае нахождения костей или мяса животного жители четырех окружающих деревень должны провести расследование, установить виновника и поместить его в тюрьму до королевского суда. Если арестованному удавалось выжить, он мог быть приговорен к штрафу, тюремному заключению, изгнанию и конфискации всей его собственности, ослеплению или казни. Если преступника не находили, вина ложилась на жителей деревень, которые выплачивали огромный штраф либо могли быть лишены свободного статуса и обращены в вилланов. Лишь после утверждения Великой хартии вольностей 1215 г. и Лесной хартии 1217 г. санкции были снижены и казнь как наказание за охоту без разрешения перестала применяться[120]. Очевидно, что лесное право средневековой Англии – институт уголовного права, но не регулятивный инструмент природоресурсного законодательства.

Современные принципы российского лесного законодательств: устойчивое управление лесами, сохранение биологического разнообразия лесов, повышение их потенциала; сохранение средообразующих, водоохранных, защитных, санитарно-гигиенических, оздоровительных и иных полезных функций лесов в интересах обеспечения права каждого на благоприятную окружающую среду; использование лесов с учетом их глобального экологического значения, а также с учетом длительности их выращивания и иных природных свойств лесов и др.[121] Очевидна регулятивная составляющая российского лесного законодательства.

Определять отрасли права иначе – через поступки, используемые информационные технологии, конкретные отрасли деятельности или наименование ценностей – не только проблематично, антиномично или просто юмористично (наряду с транспортным правом придется признавать отрасль права складского хозяйства и связи, не говоря уже о том, что этим отраслям «предшествуют» отрасли гостиниц и ресторанов[122]), но и методологически ошибочно.

Если допустить, что в основу выделения отрасли права положены имущественные отношения, моментально возникает проблема, касающаяся государственной и муниципальной собственности: в рамках производства и товарооборота важна меновая стоимость товаров, но при переходе в собственность публичного значения они утрачивают таковую, и значение приобретает их потребительная стоимость[123]. Однако о том, как следует регулировать отношения полезности вещи при помощи гражданско-правовых средств, соответствующие кодексы умалчивают, лишь упоминая о добропорядочности, справедливости, заботливости в отношении вещей, которыми собственник может пользоваться и распоряжаться по своему усмотрению, но не всегда в этом заинтересован или попросту не знает, как это можно сделать. Разница между субъектами, обладающими собственностью, несущественна для обеспечения ее сохранности и приумножения: «Жизнь вещей состоит в правильном их употреблении в постоянном единении и состоянии их. Только таким способом они могут влиять на гражданское общество. Если допустить злоупотребление вещами, произвольное и бессмысленное истребление их, то невозможно будет существование гражданского общества, или даже – какого бы то ни было общества»[124]. Действительно, в техногенной цивилизации обращение с любыми предметами – вопрос поддержания нормальной жизнедеятельности общества и обеспечения безопасности, а их полезное использование – исключение обременений для государства и благотворительных структур.

Разве внешние для человека объекты существуют сами по себе и создают нормы человеческой деятельности? В действительности все с точностью до наоборот: цели, задачи, проекты и программы работы во внешней среде определяют значимость объектов для различных видов деятельности. Многие объекты существуют в своей первозданности, а юридическая регламентация действий с ними меняется. Более того, для целей правового влияния нам вообще ничего не надо знать об объектах, так как эти знания мы получим из иных эпистемологических источников и включим их в интересующие нас юридические проекты. Описание поступка – предмет социологии, описание отношения цены и качества – предмет экономики, а юриспруденция пользуется проектами-предписаниями[125], устанавливая допустимость достижений иных наук в практике юридической регламентации социального взаимодействия.

Кстати, предложенный подход позволяет исключить еще одну общеправовую проблему – научный подход к пониманию юридического процесса. Такое утверждение не умаляет значимости вопроса, просто он находится в конструктивно-технической, а не в научной плоскости, подлежит формированию, а не изучению или исследованию[126].

Необходимо признать, что юридический процесс, как и любой иной процесс, должен рассматриваться как последовательная смена каких-либо явлений, состояний[127]. Однако так можно определять естественный процесс, а юридический процесс искусственно создаваемый, а значит, может получать дифференцированные инструменты или приобретать сходство и даже тождество, по причине чего надуманные и формализуемые или реально выработанные и оправданные практикой процедуры попросту «склеиваются» в одно универсальное правило. А потому искать различия в категориях дел, субъектах, инстанционности, правоохранительной или позитивной направленности, производительной сущности или элементарной организованности не имеет смысла, так как юридический процесс всегда формируется по принципу обратимости для выработки синтетического решения, раскрывающего общую картину юридического явления[128].

Можно взять любое юридическое дело любой отраслевой принадлежности и обнаружить, что повсюду присутствуют заинтересованные стороны с расходящимися интересами и лица, которые оказывают им содействие, повсюду присутствует доказывание, наличествуют средства обеспечения нормального хода дел, определены сроки, установлены итоговые решения и т. д. Причем на структуру системы права данные инструменты ничуть не влияют, так как это атрибутика организуемых элементов, но не системных связей. Короче говоря, представлена инструкция по правоприменению, важная, удобная, но не позволяющая разрешить проблемы правопонимания.

Отсюда следуют два важных вывода.

1. В юридическом мышлении отображение событийной картины мира формируется дискуссионным способом, путем обращения заинтересованных лиц к официальной инстанции. Чем больше таких инстанций, тем более обстоятельным и близким к истине считается разрешение соответствующего дела[129]. Причем практика показывает, что лучше одну процедуру производить вслед за другой (любой врач сможет подсказать, что нужно задать верную последовательность лечения, разделить или соединить прием препаратов и питания, а строитель укажет, что все-таки верным будет начинать возведение объекта с фундамента, наконец, официант принесет заказанные блюда в нужной последовательности, а не все сразу, конечно, если у Вас не дурной вкус). Вряд ли установление стадийности следует относить к научным достижениям, перед нами элементарное здравомыслие, а не гениальное открытие. В юридическом процессе стадии можно и перепутать, можно сократить, упростить; практика показывает, что во многих случаях на существо дела это не влияет, а в естественном процессе это недопустимо.

2. Ошибочно полагать, что познавательным методом юриспруденции является исключительно анализ и юридическая наука спокойно почивает на лаврах, не имея синтетических ходов. Такое увлечение достаточно опасно, так как «в итоге в предмете не остается ни одного компонента, отражение которого можно было бы включить в задачу синтеза. На вопрос о том, какую сторону объекта мы узнаем на синтетической стадии его исследования, ответить нечего. Синтез остается без работы. «„Анализ объекта“ и „исследование объекта“ становятся синонимами»[130]. В действительности все с точностью до наоборот. Юрист все время что-нибудь синтезирует: криминологические характеристики, криминалистическую картину, предметы доказывания, административные регламенты, причем часто соединяя то, что реально соединить невозможно[131]. Например, он смешивает процессуальные правила и законы природы (62 года лишения специального права или 150 лет пожизненного заключения); далее признает несостоявшимися проступки и преступления провокаторов в оперативных экспериментах или миллионов уклонистов от военной службы, определяет расходные бюджетные обязательства при отсутствии денежных средств и т. д.

С большим неудовлетворением приходится признать, что данное направление в методологии юриспруденции не получило должного внимания и правила решающего фактора для создания синтетических юридических конструкций еще не выработаны.

Следует обратить внимание также на то, что отрасли права – если рассматривать основу их формирования в рамках предметно-вещного подхода – являются исторически преходящими феноменами. Если о гуманитарном аспекте права в деспотических режимах даже помыслов не возникало, то в рамках современного цивилизационного развития проблематика гуманитарного права – глобальный институт международного общения. Если аспекты ресурсопотребления актуальны в добывающих формациях, то правовые титулы на землю и природные ресурсы с течением времени трансформируются в отношения иерархической зависимости (феодальное устройство), иррациональную земельную ренту, национальное богатство или общенародное достояние, наконец, глобальные проблемы экологии; последовательно меняются номинации отраслей права: гражданского, земельного, природоресурсного, экологического, энергетического и др., хотя все они регламентируют одни и те же аспекты реализации прав на природные ресурсы.

Если появление фактора наличия рабочей силы на рынке в качестве товара могло создать предпосылки для формирования отрасли трудового права[132], то в мобилизационной экономике правильным считается ресурсораспределительный административный подход направления рабочей силы по секторам народного хозяйства, а в технократической цивилизации будет иметь место сетевая привязка в зависимости от престижа работы, основанной на интеллектуальном вкладе работника; в свою очередь в рамках международной кооперации хозяйственных связей и мирового разделения труда интерес будут представлять региональные и континентальные стимулы привлечения рабочей силы в перспективные отрасли экономики, где традиционные трудоправовые регуляторы недостаточны и неприемлемы.

Действительно, социалистический тип занятости работников существенно повлиял на содержание законов о труде, так как идеологическая догма провозглашала всеобщую обязанность трудиться, воспевала человека труда, а нормативная основа занятости была связана не со свободным движением рабочей силы (сопровождаемым преимущественно договорной формой организации взаимодействия между работниками и работодателями), а с администрированием трудовых ресурсов, приспособлением их к потребностям единого народнохозяйственного комплекса.

Возвращение проблемы на круги своя, когда любое распоряжение способностями к труду в постсоветском законодательстве стало рассматриваться как свобода выбора сферы занятости, профессии и формы реализации права на труд, породило новую антиномию. В частности, признавалось, что работники вступают с работодателями в договорные отношения независимо от того, кто является работодателем и какую социальную роль последний выполняет, но сотрудники публичного сектора в большинстве случаев заняты выполнением административных функций, следовательно, договорами стали оформляться административные правоотношения, хотя распорядительных методов их регулирования вполне достаточно, более того, в публичном секторе они эффективны.

Конфликт между трудоправовым и административным аспектом служебной деятельности можно было бы предотвратить, признав, что разные аспекты занятости (труд и служба) неудачно регулируются одними и теми же конструкциями трудового права (трудового договора, установления норм труда, рабочего времени и т. д.). Вместе с тем в одном случае перед нами организационно-техническая схема, где прописаны сценарии координации, субординации и коммуникаций между поименованными субъектами (трудовое право), а в ином случае – более высокий уровень – сфера деятельности, где представлены особый механизм иерархии, управления, специфика сетевой организации, взаимоотношений с различными организациями, относительная закрытость системы в связи с наличием многочисленных запретов и ограничений[133].

С сожалением приходится констатировать, что обращение к проблематике служебной деятельности и ее правового обеспечения – это забота правоведов середины прошлого века, поэтому дискуссия должна перейти в обсуждение проблематики привлечения высококвалифицированных специалистов в различные сферы деятельности, условий их интеллектуальной занятости, индивидуализации оплаты труда, корпоративной замкнутости работ и обеспечения конкурентного перемещения специалистов. Очевидно, что отношения между заинтересованными заказчиками и исполнителями экспертных услуг с помощью только привычных конструкций трудового права регламентировать не удается, известные регламентарные практики, которые позволяют эффективно выстраивать отношения в рамках служебной деятельности, в таких сферах также недейственны и непригодны.

Хотелось бы высказать смелое предположение: вероятно, обращение к вопросу о структурировании системы права не так уж необходимо, если с трудом удается обнаружить не только какие-то связи правовых явлений, но даже элементарную упорядоченность и организованность правовых норм. Эйфория от принимаемых кодексов и базовых отраслевых законов проходит в мгновение ока, и вот эти документы уже начали рассыпаться на отдельные правовые акты, впитывать в себя чужеродные элементы, обрастать невероятными толкованиями и пр. Заинтересованные лица быстрее ищут подходящие процедуры-ритуалы, отвечающие их моментальным запросам (а именно – как поступать в той или иной юридически значимой ситуации), а для этого обращаются к текстам нормативных актов или сборникам прецедентов. Вроде бы стройная изначально система скатывается к множественности запутанных, разнородных, труднообъяснимых требований, не связанных между собой. Если спросить, как соединить оказание психиатрической помощи, признание домов аварийными и труд несовершеннолетних, то окажется, что речь идет о реализации норм из сферы гражданского процесса[134]. Из всего этого набора для конкретных случаев подбирается пригодный арсенал юридических инструментов, а затем путем разнородной комбинаторики осуществляется более или менее эффективное регулирование (не существует «мертвых» норм, которые не реализуются, они просто ждут своей очереди, чтобы встроиться в неповторимую комбинаторику намерений и поступков). Но суть регламентируемых социальных взаимодействий при этом не меняется: хозяйство остается хозяйством, семья – семьей, власть – властью, но вместе с тем горячие юридические умы все время желают экспериментировать, перестраивать нормировку юридических практик.

Проблема куда более глубокая, ее нельзя решить простым совершенствованием наличного арсенала используемых юридических конструкций. Можно утверждать, что правовое опосредование социальной среды состоялось, причем состоялось эффективным образом: арсенал юридических средств (установлений, воздействия, регулирования, охраны) реализуется в полном объеме, при этом пригодные средства обеспечения или защиты прав и интересов субъектов имеются для любых ситуаций, кроме того, не приходится прибегать к заимствованию дополнительных средств правовой охраны и защиты. Иначе говоря, значимой будет та отрасль права, которая умеет защищаться. Однако тысячелетняя история права показывает, что юридическая наука продолжает с завидной настойчивостью уклоняться не только от разрешения, но и от постановки этой проблемы.

Действительно, следует обратить внимание на имеющиеся средства юридической защиты. Самозащита прав – достаточно сомнительное средство, по сути, оно может оказаться атакой «легкой кавалерии» (самое нелепое и трагическое поражение в военной истории), а если ему не придать официального характера, то наказанию подвергнется сам защищавшийся (превышение пределов необходимой обороны).

Судебная защита – пригодное средство, если субъекты индивидуализированы и спор возник о способе совершения того или иного действия. В противном случае множатся фиктивные акты, которые никогда не будут исполнены (о массовом восстановлении коллектива трудящихся в ликвидированной организации; взыскании из бюджета сумм, неоднократно превышающих его доходную часть; демилитаризации государства-агрессора; восстановлении уничтоженного памятника культурного наследия и прочие нелепости). Короче говоря, судебный вердикт пригоден для оценки и корректировки отдельных актов юридического поведения, но недопустим для характеристики массовой деятельности, институциональной организации социума, организационно-технических схем деятельности. Кстати, с помощью средств юридической регламентации более высокого уровня можно прекратить всякую судебную тяжбу, например споры о праве собственности вследствие национализации.

Не менее сложными инструментами выступают средства административной защиты, в том числе связанные с применением мер непосредственного принуждения (физической силы, специальных средств, оружия). С их помощью достаточно просто обеспечивать установленный порядок управления, эффективно противостоять отдельным социальным группировкам, восполнять регламентационные пробелы, пресекать индивидуальные эксцессы поведения. Но если эти средства пытаются применить для урегулирования конституционных разногласий, международных конфликтов, то эффект получается поразительный: революционный бунт, партизанское движение, сопровождающиеся непредсказуемыми последствиями.

В целом проблема не в том, что используемые средства правовой защиты непригодны или неэффективны, а в том, что во многих случаях применяются специфические, порой уникальные юридические конструкции, а необходимый арсенал средств правового обеспечения их реализации и защиты попросту отсутствует, юридическая регламентация создается наудачу (при этом рассуждают так: может быть, как-нибудь удастся сдержать натиск нарушений норм, вероятно, их окажется не так уж много, будем надеяться, что их последствия будут не очень разрушительными). Но такой подход в праве больше похож на опереточный сценарий, чем на весомый инструмент консолидации здравых социальных сил, защиты прав и законных интересов личности.